尊说实务 | 赌博罪认定量刑标准、辩护思路及案例分享

学术   2024-09-23 09:58   湖北  




赌博罪



赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。

赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚,往往会诱发其他犯罪,所以会受到严厉的打击,但由于此罪没有实际的被害人,所以危害后果较小。




 ○ 认定标准 ○

 以营利为目的,有下列情形之一的:

(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。

(五)明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

数据分析



 ○ 量刑标准 ○


根据《刑法》第三百零三条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条及《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》:

情节

量刑标准

以营利为目的,聚众赌博;

以赌博为业

处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金

从重处罚情节:

(1)具有国家工作人员身份的;
(2)组织国家工作人员赴境外赌博的;
(3)组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

行政处罚:

以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款。



 ○ 无罪/不起诉辩护思路 ○




01 在赌场从事服务性工作

被雇佣在赌场从事接送赌客、监台、兑换筹码、发牌等工作,没有伙同他人开设赌场,也没有分配盈利,不构成此罪。

例:徐某某等五人从事以“百家乐”方式进行赌博的服务性工作,后检察院以事实、证据有变化为由,决定撤回起诉,法院认为徐某某等五人只是赌场的普通服务人员,现无证据证实他们参与了开设赌场的行为,因此,徐某某等五人没有实施刑法规定的赌博罪构成要件的行为,应认定他们的行为不构成犯罪,经过审查裁定准许撤诉。


02 不以营利为目的

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。

例:张某、王某、李某某等人一起打麻将,约定的麻将规则为“谁放炮谁给胡牌的出十元,自摸胡牌后每人给胡牌的出二十元”,公安侦查时没有在现场查获并收缴赌资。法院认定这是带有少量财物输赢的娱乐活动,而不是以营利为目的,参与赌博赌资较大的情形,因此张某等人不构成赌博。


03 行为不达立案标准

只有达到《刑法》第三百零三条及《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条所规定的赌博罪立案标准的行为才构成此罪,赌博行为不达到标准是违法行为,接受行政处罚。

例:惠某某先后两次在他人开设的公司的办公室内,用麻将“推对子”轮流当庄的形式参与聚众赌博活动,个人涉赌资金共计一万余元。检察院认定其行为没有达到赌博罪立案标准,决定不起诉。


04 不是聚众赌博或以赌博为业

赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。若没有这些行为,只是参与赌博,则不构成此罪,而是一般违法行为。

例:王某某多次在网络上参与“德州扑克”赌博,其参赌时间主要集中在休息时间段,少部分在工作时间。其有正当合法收入来源,参赌资金占其家庭收入比重较小,不能认定其属于赌博为业,其亦不是聚众赌博的组织方,故其行为属于一般违法行为,不能认定构成刑法意义上的赌博罪。法院判决无罪。


05 犯罪情节显著轻微

行为人主动退还违法所得,且自愿认罪认罚,有悔罪表现,情节显著轻微。

例:雷某为了牟利商定建立一个微信赌博群,将参赌人员拉进微信群,在群内以“拼三”“拼十”等赌博形式赌博,雷某与同伙从每局赢家获利中按照比例抽成,非法获利共4万余元(实际未获,均为欠款),按照3:3:4分成。检察院认定雷某犯罪情节较轻,有自首情节,虽没有实际获利,但主动退还应得的违法所得,且认罪认罚,有悔罪表现,决定对其不起诉。


数据分析


 ○ 罪轻辩护思路 ○




01 赌资认定有误

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资多少影响着最后量刑的长短,通过减少认定的赌资数额,可减轻量刑。

例:公诉机关依据现场勘验检查查实的下注记录累计计算,指控蔡某某所涉赌资金额为80万余元。法院认为,根据参赌人员的供述可以相互印证,证实上述参赌人员是使用三被告人提供的百家乐账号进行投注,双方结算依据是下注记录中“输赢”项下的金额,并没有实际投入这么多钱,且80万余元是参赌人员反复多次投注滚动叠加的数字,存在重复计算问题,并不能真实客观反映涉案赌资数额。


02 有法定或酌定从轻、减轻情节 

如未成年、七十五周岁以上的老人、初犯、偶犯、自首、立功、认罪认罚、积极退赃、赔偿被害人损失,争取被害人谅解等等。


数据分析

 文件依据



《刑法》第三百零三条

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》



 ○已判决案例 ○

案号

案件概述

法院

裁判结果

(2024)鄂1182刑初66号

卢某甲在经营茶楼期间,放任其朋友到其茶楼后房间内多次进行二五八杠赌博,上桌参赌人员坐庄500元起步、钓鱼100元起钓,赌博期间庄家可以无上限坐庄,每场庄家红庄一局抽取台子费200元-300元。卢某甲累计抽取台子费人民币20000元,扣除服务成本,实际获利10000元

湖北省武穴市人民法院

判处拘役二个月,缓刑四个月,并处罚金人民币五千元

(2020)鄂13刑终149号

明某某组织多人在其弟弟的家中,使用扑克牌采取“三公”的方式聚众赌博,每笔最小下注100元,明某某每次抽取100元水钱,共从中渔利数百元,现场查获赌资113650元、扑克牌十八副。

湖北省随州市中级人民法院

判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币五千元

(2014)鄂孝感中刑终字第00135号

胡某甲系主犯,主动邀约李某甲、李某乙、黄某等人在肖某某家中采取摇骰子猜单双方式赌博,由李某甲负责摇骰子,李某乙负责收付输赢,黄某负责抽头,被公安民警现场查获,民警当场抓获参赌人员30余人收缴赌资335000元

湖北省孝感市中级人民法院

判处有期徒刑一年,并处罚金人民币3万元

(2023)鄂1024刑初103号

余某某在自己家中利用六合彩组织赌博,向他人收取赌资共计628415元,后将部分赌资转投注给他人,从中获利14000元

湖北省江陵县人民法院

判处有期徒刑一年六个月,并处罚金三千元

(2023)鄂10刑终237号

刘某在网上获悉可以在境外不同的赌博网站上进行同一赌博游戏项目的下注,无论输赢都是平手,在达到网站规定的赌博流水后即可提现。他组建战队,由队长继续发展下线队员,通过这种方法非法获利人民币574465元

湖北省荆州市中级人民法院

判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币六万元

(2023)鄂0302刑初57号

雷某某在家中开设麻将馆,供付某某、杨某某等12人参与打“卡五星”麻将赌博,经核实,现场查获的筹码板代表的赌资有118200元。雷某某当晚共计抽取“台子费”1800元。自开设麻将馆以来,多次聚众赌博,共计非法获利40800元

湖北省十堰市茅箭区人民法院

判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币3000元



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