导言：中国公民受限于外汇管制，在未办理37号登记手续的情况下直接认购并持有境外公司（例如开曼公司）的股份存在较多不便因素。为此，中国公民可能会与特定主体签署跨境的委托持股协议/股份代持协议。与一般的境内公司股权代持协议相比，在草拟或审查跨境委托持股协议/股份代持协议时需要关注更多的细节问题。若股份代持人/受托方可能为一家海外持股平台公司，履约能力存在较大风险，建议增加该平台公司的实际控制人（可能是一名中国居民）作为签约方，并约定其向委托方承担连带责任或担保责任。同理，如果受托方为一名境外人士，也最好有境内自然人或公司提供相应的担保。境外公司的股份通常有普通股和优先股之分，根据该公司融资轮次优先股又可能分为A系列股、B系列股、C系列股等，委托持股协议中应当对此予以明确。同时，也要注意明确该等代持股份是标的公司新增发股份还是原股东拟转让的老股，是否涉及“认股权证”等事项。协议中需要明确委托方向受托方支付代持股份的认购资金的合理时间。对委托方而言，最好要求受托方将以其自身名义拟签署及已签署的相关认购协议、股东协议、新章程等资料事先提交给委托方。同时，建议明确受托方不得将收到的委托方资金用于其他任何用途。一方面，受托方应当将完成价款支付的凭证、包括对应签署的交易文件及时披露或将原件提交给委托方。另一方面，需要注意明确受托方取得代持股份的股份证书（Share Certificate）、目标公司新的股东名册等资料后，立即披露或将原件提交给甲方。对于委托方涉及多名自然人的情况下，如果协议约定前述交割文件由委托方保管，则还得进一步明确委托方当中具体负责保管的人士。如果委托方涉及多名自然人，建议明确委托方内部各方与受托方分别且不连带地建立委托持股关系，且委托方中任何一方对同一股份代持协议的违反、变更、撤销、解除、终止均不应影响其他方与受托方之间的委托持股关系。委托方中任何一方违反本协议约定的，受托方均无权要求委托方中的其他方向其承担连带责任。建议协议中明确委托方有权在条件具备时，将代持股份转到自身或其指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，受托方须无条件同意和配合签署。建议明确委托方是否有随时解除委托的权利，以及解除后受托方的有关义务。由于涉及跨境持股，委托方需要高度关注知情权问题。委托持股协议中建议明确委托方无限制的知情权，同时最好约定受托方在拟签署任何与代持股份、目标公司或者任何可能涉及委托方权益的任何合同或文件之前，应提前书面通知委托方并披露相关待签署的合同或文件，并征得委托方的批准后方可签署。转委托限制属于非常重要的约定，即未经委托方事先书面同意，受托方不得转委托第三方持有代持股份及其股东权益。受托方在以股东身份或受托方以股东身份委派董事参与目标公司经营管理过程中需要行使表决权时，应获得委托方的明示授权。如果委托方涉及多名主体，则需要明确是否需要取得委托方的一致授权；如果委托方内部不能就表决事项形成统一意见时，应当如何处理。但特别需要说明的是，委托方中任何一方就其实际所有的对应代持股份及其权益自主要求受托方进行转让、处分、设置任何担保或采取其他处置措施时，则不需要委托方中其他方的明示授权。此外，站在委托方的角度，协议中还可以进一步明确：如遇紧急情况，受托方应以有利于委托方利益为基本原则，尽善良管理人注意义务，先行处理该紧急事务，并及时向委托方报告。涉及跨境委托持股，可能会涉及到委托持股费用。这里需要明确的是计算基数问题，比如是委托方实际支付的股份认购价款。但若代持股份数量减少的，前述计算基数相应调减。此外，关于委托持股费用的支付期限，最好约定延后支付，比如每年度（12个月）或每半年度结束后再行支付。代持股份的相关收益、委托持股费用等可能会涉及跨境支付监管限制问题，因此协议中可能要考虑约定具体支付路径，或者笼统约定支付至相关方指定账户。除了一般的违约条款外，对于涉及委托持股费用甚至业绩报酬的情形，委托方可以考虑在协议中约定：受托方发生违约的，若在任何委托方要求其限期纠正违约行为的情况下仍未纠正的，则在违约行为被纠正且违约后果消除之前的期间不得计算相应的委托持股费用及业绩报酬；若受托方存在任何对委托方应付未付的赔偿或费用，则受托方有权收取的委托持股费用、业绩报酬应优先用于抵扣。由于涉及跨境安排，如果委托持股协议中对适用法律的问题未作明确约定，一旦发生争议还将引发准据法适用的问题。如果受托方为境外主体，需要特别注意在协议中明确其联系方式信息。特别是，如果约定了仲裁作为争议解决方式，则还需要明确相关联系方式应适用于仲裁及执行程序中的所有文书送达。出于私密性的考虑，股权代持关系双方通常会协商选择“仲裁”作为争议解决方式。但是，站在委托方的角度而言，需要考虑仲裁裁决的域外执行难度问题，也需要考虑诉讼条款能否对受托方施加某种压力，从而一定程度上防范受托方主动违约的风险。最后，跨境的委托持股安排，不可避免地会涉及到域外法律限制、监管限制、反洗钱、涉税信息交换、裁判文书执行障碍等系列问题，作为委托方应当充分考虑有关风险。站在受托方的角度，委托持股协议的审核或起草可能需要特别关注以下问题：协议中应明确委托方向受托方支付认购资金/投资资金的合理时间。最好要求受托方在委托持股协议签订后的特定期限内即将相关资金划付至受托方指定的银行，以免影响受托方履行对标的公司或原股东的投资价款支付义务。如果委托方涉及多名自然人，建议明确委托方内部各方与受托方分别且不连带地建立委托持股关系，且委托方中任何一方对同一股份代持协议的违反、变更、撤销、解除、终止等均不应影响其他方与受托方之间的委托持股关系。该等问题不仅影响各委托方的利益，也会影响受托方的利益（例如向每个委托方单独追索委托持股费用的权利）。受托方在以股东身份或受托方以股东身份委派董事参与目标公司经营管理过程中需要行使表决权时，如果委托方涉及多名主体，则需要明确是否需要取得各委托方的一致授权；如果委托方内部不能就表决事项形成统一意见时，应当明确约定如何处理。但需要特别说明的是，委托方中任何一方就其实际所有的对应代持股份及其权益自主要求受托方进行转让、处分、设置任何担保或采取其他处置措施时，则不需要委托方中其他方的明示授权。此外，站在受托方的角度，协议中还可以进一步明确：若因委托方迟延作出明示授权，导致受托方无法及时采取相关行动的，由此造成的后果均由委托方自行承担；如遇紧急情况，受托方有权以有利于委托方利益为基本原则，尽善良管理人注意义务，先行处理该紧急事务。对于受托方而言，原则上应该配合委托方将代持股份随时转让及变更至委托方或其指定的第三人名下。但是需要特别注意的是，若委托方拟将代持股份的相关权益转移至第三人并委托受托方继续代持股份，则需要征得受托方的事先书面同意，且相关后果和损失均由委托方自行承担。在受托方代持期间，因代持股份产生的相关费用及税费均应由委托方自行承担；代持股份转至委托方或其指定的任何第三人持有时，所产生的变更登记费用和税负（如有）也应由委托方承担。受托方可以要求在协议中约定，委托方应将相关费用事先划入受托方指定的银行账户，否则受托方有权暂不代委托方负担该等费用；若受托方事先负担了上述费用，则在受托方负担该等费用后特定期限内，委托方应将该等费用划入受托方指定的银行账户。如前文所述，作为委托方需要充分考虑跨境委托持股安排下可能存在的各种风险因素，而作为受托方而言，则需要充分考虑自身可能因此被牵连的风险。因此，建议在委托持股协议中约定，受托方为委托方代持股份而导致受托方已经实际承担了相关义务和责任的（包括但不限于履行缴付出资/支付认购价款、承担税负、监管处罚等），受托方有权向委托方进行追偿；如由此给受托方造成了损害的，受托方亦应有权要求委托方给予全额的现金补偿。作为权利保障条款，委托持股协议中可以约定，受托方在向委托方转付约定的任何股份收益时，有权扣除未结的委托持股费用、业绩报酬以及其他未付费用等。此外，站在受托方的角度，协议中最好还应明确，在委托持股关系终止后，协议双方应按照实际委托持股期限计算和结清未付的委托持股费用。代持股份的相关收益、委托持股费用等可能会涉及跨境支付监管限制问题，因此协议中可能要考虑约定具体支付路径，或者笼统约定支付至相关方指定账户。这同时又涉及到可能的银行手续费、汇率损失、税费等问题，均需要明确具体的承担主体。保密条款虽然通常约定的是双方义务，但委托方更容易违反保密义务，因而该等条款对于受托方而言显得更为重要些。受托方可以考虑在协议中约定，若非因受托方过错导致委托持股协议的内容被第三方或相关监管部门知晓，委托方应自行承担届时所有不利的后果，且应赔偿受托方可能蒙受的所有损失（包括但不限于任何罚款等损失）。PS：本公众号同日亦发布了跨境委托持股协议的两份参考文书模板（分别代表委托方、受托方），有需要的读者可自行获取。- END -
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