导言：无论是国有企业、民营企业，还是私募股权/创投基金，在对目标企业（有限责任公司或股份有限公司形式）进行投资时，需要充分考虑2024年7月1日起施行的新《公司法》带来的潜在影响。本文试梳理新法实施后，就股权投资交易及其协议文件应关注的一些要点，并提出相应实务建议，以飨读者。
继上篇系列文章之后，本文将继续梳理新法实施后投资人应当关注的股权投资交易要点及其协议条款问题，并提出相应实务建议，以飨读者。
八、投资人委派董事：规避无因解任风险
新《公司法》第七十一条之下，理论上任何董事（包括投资人委派董事）都可能被股东会“无因解任”（即在缺少任何正当理由情况下解任董事）。当然，被“无因解任”的董事可主张赔偿权。
相关建议：
交易文件中通常会约定，公司现有股东应当保证投资人指定人士可以在股东会成功当选为公司董事；不过，为了避免极端情形下（例如发生内部争端）股东会解任投资人委派董事的风险，投资人可考虑需在交易文件中约定，对投资人委派董事的解任事宜，投资人在股东会会议上应享有一票否决权。
九、投资人委派董事：防范赔偿责任
新《公司法》加强了关于董事履职要求以及相关赔偿责任的规定。若投资人向目标企业委派董事，需要考虑如何防范各种潜在的赔偿责任风险。
对公司的赔偿责任：例如，董事会需要对核查股东实缴出资情况并履行催缴义务；若因董事会未及时履行该等催缴义务，给公司造成损失的，“负有责任的董事”应当承担赔偿责任。又如，新《公司法》第五十三条规定，股东抽逃出资给公司造成损失的，“负有责任”的董监高应当与该股东承担连带赔偿责任。诸如此类的风险责任还有很多，不一一赘述。
对第三人的赔偿责任：新《公司法》第一百九十一条规定了一个重要原则，即董事、高级管理人员执行职务，除了公司应当承担赔偿责任外，存在故意或重大过失的董事、高级管理人员也应当承担赔偿责任。
值得注意的是，新《公司法》第一百九十三条明确，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。
相关建议：
1、如果投资人享有董事委派权，投资人可以考虑要求交易文件中明确约定，除非是由于投资人委派董事自身故意或重大过失，否则应予以免除其在作为公司董事履职过程中可能导致公司损失的责任（即投资人委派董事一般而言不得认定为“负有责任的董事”）。
2、同时，对于投资人委派董事因履职行为而遭受或可能遭受的任何第三方索赔、责任或开支，公司应在法律允许的最大限度内向该董事予以赔偿、补偿以使其免受任何损害和损失。（事实上，仿照国外的做法以及基于法律关系构建的需要，还可以考虑约定公司应当与投资人委派董事签订相应的董事赔偿/补偿协议，从而为公司向投资人委派董事支付赔偿/补偿提供更直接的依据。）
3、如可能，投资人可考虑要求交易文件中进一步明确，公司承诺将选择符合投资人要求的保险公司，为投资人委派董事投保董事责任保险；该保险应覆盖投资人委派董事在执行公司职务过程中因疏忽、过失、失职等行为可能导致的对公司、对第三方的赔偿责任（不过，保险公司可能会设置较广的免赔情形，例如董事故意或欺诈、违法违规等）。
十、董事会观察员：董监高席位的替代性选择
鉴于新《公司法》显著加重了董事、监事、高管的相关潜在赔偿责任，如果投资人对此存在顾虑，可以考虑放弃在目标企业的任何董监高席位，改为争取董事会观察员的席位。
相关建议：
在董事会观察员的条款设计方面，投资人需要注意在交易文件中明确其委派的董事会观察员应当享有与公司董事同等的知情权、参会权、建议权、发言权等系列权利（尽管没有表决权）。
十一、审计委员会及其他专门委员会：投资人董事参与权
新《公司法》第六十九条规定，有限责任公司可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。
此外，该条最后一款还规定，“公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会”。
相关建议：
1、根据实际需要，投资人可以考虑在交易文件中约定，若公司最终设置审计委员会而不设监事或监事会，则投资人委派董事亦有权成为审计委员会成员之一（但投资人需要关注：审计委员会成员仍存在类似监事的潜在责任风险）。
2、同时，考虑在交易文件中进一步约定审计委员会的议事方式和表决程序（新《公司法》原则上规定，审计委员会决议应当经审计委员会成员的过半数通过）。
3、如公司董事会后续计划设置其他专门委员会，投资人可根据实际情况考虑争取其委派董事一定的参与权，交易文件中也可对此安排作适当的约定。
（未完待续……本公众号亦推出新《公司法》后股权投资交易文件的参考版本，欢迎下载使用~）
- END -
股权/股份回购协议3份参考模板（投资人与创始人或其指定方签署）
声明
