导言：无论是国有企业、民营企业，还是私募股权/创投基金，在对目标企业（有限责任公司或股份有限公司形式）进行投资时，需要充分考虑2024年7月1日起施行的新《公司法》带来的潜在影响。本文试梳理新法实施后，就股权投资交易及其协议文件应关注的一些要点，并提出相应实务建议，以飨读者。
继上篇系列文章之后，本文将继续梳理新法实施后投资人应当关注的股权投资交易要点及其协议条款问题，并提出相应实务建议，以飨读者。
若交易文件约定的回购义务人范围包含标的公司，根据《九民纪要》等规定，标的公司履行回购义务，必须通过定向减资的方式实现。而新《公司法》第二百二十四条第三款明确规定，“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外”。笔者理解：对有限责任公司而言，定向减资的实施必须以全体股东签署的协议为前提（当然，如果定向减资事项体现在全体股东形成的一致决议、由全体股东签署的章程或者股东会一致决议通过的章程，也应视同另有约定）；对于股份有限公司而言，则必须要在其公司章程中体现。那么，为了更便于投资人的行权，如果全体股东签署的股东协议中特别约定，实施定向减资事项只需投资人及控股股东同意即可操作，是否可行？笔者认为，依据《公司法》的规定，公司减少注册资本，需要三分之二以上表决权的股东通过；因此，针对定向减资事宜，无论全体股东事先如何进行灵活约定，都不能突破该规定。另一个问题在于，如果实施定向减资，标的公司向投资人支付减资款，是否必须要以完成工商变更登记手续为前提？新《公司法》对此并无明确规定。笔者倾向于认为，类似于股权转让等交易，除非另有约定，工商变更登记手续不应视为减资交易完成实质交割的条件；不过，如果在对债权人通知及发布减资公告的法定期限届满之前，标的公司即向投资人支付减资款的，可能会引致债权人异议的风险，进而导致减资程序可能会被认定为违法。而新《公司法》第二百二十六条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”这意味着，如果定向减资涉及程序违法，投资人作为减资退出股东将会面临退还减资款的风险甚至是对标的公司的赔偿风险。1、避免将减资事宜作为股东会一致决的事项范围，或者至少将定向减资单独作为三分之二以上表决权的股东通过即可实施的事项。2、交易文件（特别是股东协议、公司章程）中可明确，针对标的公司通过定向减资方式履行对投资人的回购义务时，标的公司其他股东应当采取所有积极和必要的配合义务，包括但不限于投赞成票、配合完成公司减资手续和其他手续等。3、针对标的公司任何股东未配合定向减资的情形，还可考虑约定投资人有权强制要求未投赞成票的相关股东相应履行回购义务（或承担特定的违约责任）。4、如果回购义务人仅限于标的公司，需要考虑标的公司的减资款支付能力问题，交易文件中可考虑补充约定，如果标的公司未能足额支付减资款，由创始人/控股股东/实际控制人、标的公司相关集团成员等承担连带清偿责任。5、对于定向减资款的支付时间，交易文件中尽量避免约定某个过早的时点，建议约定至少在债权人通知程序、减资公告等程度的法定期限届满后再支付，以避免减资程序可能被认定违法的风险。6、针对违法减资给投资人带来的潜在风险，交易文件中还可要求标的公司及实际控制人承诺合法完成定向减资的各项程序（若非由于投资人的原因，出现违法减资情形，还需考虑如何保障投资人的权益）。新《公司法》第八十九条通过新增一款明确，“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”。投资人即便不依据常规的对赌回购条款请求公司方履行回购义务，也可依据新《公司法》的上述规定提出法定回购请求权的主张。但是，上述规定从内容上看相对笼统，如果要更具备实操性，还需要在交易文件中进行细化约定。1、首先可以考虑将“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的”这一法定情形，作为交易文件中对赌回购条款项下的回购事件之一，这样投资人可以直接依据交易文件间接行使法定回购请求权（当然回购义务人范围未必包含标的公司）。当然，交易文件中还可以就如何构成“滥用股东权利”、“严重损害”的界定进行细化约定。2、针对法定回购请求权，投资人也可以考虑在投资交易文件中明确，出现可行使该等法定权利的情形时：（1）投资人有权请求标的公司回购的期限，即标的公司应当在多长的期限内履行该等义务；（2）标的公司应当以何种“合理价格”回购投资人持有的公司股权，比如直接对赌回购价格作为合理价格（但未来司法实践中是否会被支持有待观察）；（3）若约定的回购价格未被认定为“合理价格”，公司方应如何配合投资人采取其他方式实现回购价格的全额支付。3、如果除控股股东之外的其他股东（各投资人）同时向标的公司主张行使法定回购请求权，新《公司法》并未明确此情形下各股东权利顺位或者比例如何确定的问题。因此，交易文件中可以考虑对此予以明确，比如约定标的公司应按照对赌回购条款中的优先劣后顺位对各投资人履行回购义务。（未完待续……本公众号亦推出新《公司法》后股权投资交易文件的参考版本，欢迎下载使用~）
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