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法释〔2020〕26号
最高人民法院
关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）
（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）
为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。四、经济补偿金的计算标准：劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%且不低于合同履行地最低工资标准第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
本条是关于劳动合同未约定竞业限制的经济补偿，劳动者履行相关竞业限制义务后，经济补偿如何计算的规定。
【条文理解】
竞业限制，又称竞业禁止，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制的目的是保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，这些事项与企业生存发展休戚相关，对商业秘密的保护能够合理规制市场经济，最终保护社会公共利益。本条就劳动合同或者保密协议中仅约定竞业限制未约定经济补偿金的法律效果作出了明确规定。竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。法定竞业限制，义务人的竞业限制义务直接来自法律的禁止性规定，在我国法上的表现主要是公司的董事以及高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情形。法律规定此类特殊主体负有竞业限制义务的理论基础在于诚实信用原则。基于诚实信用原则，由于公司董事、高级管理人员与公司之间、合伙人与合伙企业之间、管理人与个人独资企业之间存在的特殊关系，他们应当承担忠实义务。《公司法》对董事的竞业禁止，是建立在主体之间平等的委任关系基础之上，是董事忠实义务的具体体现，其目的是防止董事的贪婪和自私行为，以保护公司利益。从我国现行法来看，法定竞业限制主要适用于任职期间具有特定地位的主体，那么，其他劳动者在职期间是否负有法定的竞业限制义务？对此问题，《劳动法》《劳动合同法》并无明确规定。1.在解释论立场上，一般劳动者在职期间是否负有竞业限制义务需要以现行法为基础。根据《劳动合同法》第3条的规定，劳动关系存续期间，劳动者与用人单位都负有依据诚实信用原则所产生的义务，这一点，与其他合同关系并无不同。在劳动者一方，主要是对用人单位的忠实义务，包括保密义务以及竞业限制义务。如果当事人在劳动合同中明确约定了在职期间的保密义务和竞业限制义务，则该义务的根源在于当事人之间的合同；如果当事人未明确约定，则该义务的根源在于依据合同解释规则对劳动合同作出的解释结论。[1]《劳动合同法》第23条第2款的规定也可对该结论提供佐证。第23条第2款规定的“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”，这里的保密协议或竞业限制条款并未仅仅限于劳动关系结束后，因此，保密协议或竞业限制条款所约定的期限当然可以包括在职期间。换言之，只要当事人在劳动合同中未明确排除，该义务即附着于劳动合同而自始存在。在此意义上，该竞业限制义务的根源仍应为合同义务。2.劳动者在职期间的竞业限制义务并非强制性义务，规范该义务的规范也并非强制性规范。所谓强制性规范，是指不允许当事人排除适用的规范。而其他劳动者在职期间的竞业限制义务并非不允许当事人约定排除，劳动合同约定排除此类义务的，法律无干涉的必要。[2]3.一般劳动者所负担的竞业限制义务与董事、高级管理人员、合伙人、个人独资企业管理人所负担的竞业限制义务在范围和程度上存在不同。根据我国现行法的规定，董事等特殊主体所负担的竞业限制义务是指不得从事与本公司、企业相竞争的业务，其原因在于董事等特殊主体基于其与公司、企业之间的关系所负担的较高的忠实义务，不作如此规定难以避免其侵害公司、企业利益。其他主体在范围上应当仅限于知悉用人单位商业秘密的劳动者，其目的是防止这些劳动者利用这些商业秘密损害用人单位的竞争利益。此外，其他主体在职期间的竞业限制义务的范围要小于董事等特殊主体所负担的竞业限制义务。4.由于劳动者在职期间所负担的竞业限制义务以其知悉商业秘密为条件，因此，在同业竞业情形下，特别是另为同业之第三人服务或另受雇于第三人时，应限于劳动者在第三人处所处的岗位能够使其掌握的商业秘密有用武之地，如果不论义务人处于何岗位或任何职，均一概加以禁止，显然过宽；对于兼业之禁止而言，应以不损及劳动者对所在单位的劳动义务之履行能力为限，[3]即《劳动合同法》第39条所规定的，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位有权解除劳动合同。与在职劳动者的竞业限制义务往往不需要当事人的明确约定或者当事人只要未明确排除，劳动合同本身即可产生不同，离职劳动者的竞业限制义务必须有当事人的明确约定，离职劳动者承担竞业限制义务应以明示为前提，其产生依据应是合法有效的竞业限制协议。当然，这并不意味着，只要当事人无明确约定，劳动者离职后即不负保密义务。劳动合同终结后，劳动者保密义务仍旧持续，即便用人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则，用人单位可因此追究劳动者的侵权责任。[4]离职竞业限制条款需要当事人的明确约定，原因在于，竞业限制制度涉及诸多权利的冲突。一是竞业限制所保护的用人单位的商业利益与劳动者的劳动自由权的冲突。择业自由权是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式，劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其职业和就业场所。而竞业限制制度所限制的正是劳动者的劳动自由权，并进而削弱其谋生能力，减少其就业机会，影响其生存权。二是竞业限制与鼓励人才流动的社会利益的冲突。竞业限制客观上妨碍了人才的流动尤其是高级技术人才的流动，妨碍了人才市场的竞争，降低了人才市场的竞争水平，并影响公共利益。三是劳动者劳动自由权与公平竞争的市场秩序的冲突。劳动者在离职后重新就业是其劳动自由权的表现，但是这一权利的行使在实践中会造成新的用人单位利用劳动者所掌握的原用人单位的商业秘密从事不正当竞争的结果。劳动者的劳动自由权与公平竞争的价值追求之间存在冲突。[5]基于上述原因，许多国家的立法及判例都采取通过当事人约定离职竞业限制条款的方式解决多个权利之间的冲突。同时，对竞业限制条款在法律上进行规制。《劳动合同法》也不例外：一是第23条规定，当事人约定解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按约按月给予劳动者经济补偿。二是第24条对竞业限制的范围作出规定，即竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限；竞业限制必须是保护合法权益所必需；竞业限制的期间不得超过2年。上述规定为调整离职后竞业限制条款提供了法律基础，但是，实践中存在如下问题，即当事人约定的离职后竞业限制条款未约定经济补偿，其效力应当如何认定？对此问题，我们认为，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，不宜认定为无效。主要理由在于：1.从我国合同效力制度的发展史来看，我国法上的合同效力制度总的发展趋势是意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化、富有弹性，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。[6]由此，对合同效力包括劳动合同效力的认定应当与此趋势保持一致。2.在此趋势之下，要看到，合同无效是对当事人意思自治的否定，影响交易效率，应当慎重。相应地，在能够通过其他效力形式实现法律的目的时，应当选择其他效力形式。在无效制度之内，能够通过部分无效、相对无效等制度解决问题时，应避免对该合同作出全部无效、绝对无效的判断，为合同效力的可补正、为合同向多个方向发展提供空间。3.具体到未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力问题，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必需。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然劳动者的权益将难以得到保护，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无须当事人约定，在此意义上，也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。只有如此理解，《劳动合同法》第23条中“……并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定才具规范意义。4.尽管经济补偿金的给付具有“强制性”，但此种强制性与《劳动合同法》第26条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。反之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第23条关于经济补偿金的规定不属于《劳动合同法》第26条所规定的法律、行政法规的强制性规定。[7]5.从合同解释的规则及理论来看，未约定经济补偿金的竞业限制条款也不属于无效条款。一方面，根据合同法理论，合同效力的判断在合同解释之后。换言之，法院在审理合同案件时，需要首先解释合同的内容，在合同条款约定不明时，应当通过解释使之明晰；当合同条款未约定时，则应当通过解释对其补充。《民法典》第466条、第511条、第603条等诸多规定都是合同解释的具体规则。另一方面，合同解释中的目的解释要求解释者要将法律体系所蕴含的基本价值作为合同解释的重要来源，要将合同放在所处的法律体系中解释。例如，合理的、合法的和有效的意思优先规则，有利于公共利益的解释优先规则，不利于起草人的解释优先规则，特定类型条款的解释规则，根据交易惯例、误解和“法定”条款进行解释的规则，技术性术语和专门术语的解释规则，等等，这些法院所适用的判断合同含义的解释规则，实际上服务于多重目标，而当事人意思的查明并不必然是最重要的。[8]在此意义上，通过合同解释贯彻法律体系所蕴含的价值，是合同解释的目的之一。在具体的规则上，要求解释者遵守合法性假设、有效性假设等规则要求。[9]依据上述合同解释的规则，对未约定经济补偿金的竞业限制条款的处理即存在其他路径。首先，未约定经济补偿金的竞业限制条款，宜认定为合同必备条款不具备，应当进行补充。其次，在对合同作出补充解释时，应当遵守《劳动合同法》的规范目的和立法趣旨，即前述的无论当事人是否约定经济补偿金，都应当解释为竞业限制条款包含有经济补偿金的内容。最后，在当事人约定经济补偿金的情况下，经济补偿金依照当事人的约定判断；在未约定时，则由法官综合多种因素作出裁量。6.由此，就不宜认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。首先，如果对劳动者不发生效力，对用人单位可能发生效力也可能不发生效力。如果对用人单位发生效力，则会导致用人单位一方面要受到竞业限制条款中的经济补偿金义务的约束（未约定经济补偿金的通过合同补充予以确定），另一方面用人单位又无合同上的权利。这显然不是一个正常的法秩序。如果对用人单位不发生效力，实质上就意味着该竞业限制条款无效，[10]则前述关于对无效说的反驳于此仍可适用。其次，对劳动者不发生效力意味着劳动者不受竞业限制条款的约束，有权利用其获得的商业秘密。但是，如此种观点也承认的那样，劳动者如果履行了竞业限制义务，仍然有权请求经济补偿金，该经济补偿金显然是一种合同上的权利义务。那么在逻辑上就会产生这样一个结论，即该竞业限制条款是否约束劳动者取决于劳动者是否履行了竞业限制义务，这显然也不符合合同法的规则及理论。因此，妥当的结论仍应是，通过对未约定经济补偿金的竞业限制条款的补充解释，该竞业限制条款从成立时即生效，并且拘束双方当事人。综上所述，从合同解释的规则、合同的效力制度等角度考虑，本条对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，而是承认其效力。同时，针对司法实践中如何确定此类竞业限制条款下的经济补偿金存在裁判不统一的现象，参考其他国家的立法例和我国的审判实践，明确规定即按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%确定。在认定未约定经济补偿金的离职竞业限制条款有效的前提下，[11]对相关案件应如何处理，需要区分不同情况，分别讨论。第一种情况是本条规定的典型情形，即未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者依约履行了竞业限制义务，请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。第二种情况是，虽然未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照本条所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付经济补偿金，如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。第三种情况是，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金，但依据前文所述理由和本条规定，经济补偿金是合同内容的一部分，由于用人单位未实际支付，也存在违约行为，应承担违约责任，劳动者同时请求按照本条规定的标准给付劳动者经济补偿金的，也应予以支持。另外，根据本解释第40条的规定，用人单位并可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形，不宜支持劳动者以履行抗辩权（先履行抗辩权或同时履行抗辩权）为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张，[12]理由在于：首先，虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论是当事人享有履行抗辩权，但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密从事竞业活动，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以，支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。其次，不支持劳动者的履行抗辩权，并不会给劳动者造成不利影响。劳动者可以依据本解释第38条的规定，在用人单位3个月未支付经济补偿金的情况下，行使解除权解除竞业限制条款，从而实现其从竞业限制条款中解脱的目的，由于解除前的经济补偿金请求权并不受影响，所以3个月的期限对劳动者而言并非过重负担。需要进一步讨论的问题是，如果劳动者未解除合同，且未遵守竞业限制义务，例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职，用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金？我们认为，就此期间内的经济补偿金，用人单位无须支付。原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务，这种违约行为即难以通过其他形式补正（例如继续履行），违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价，这与积极的作为义务的履行存在不同。因此，用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。第四种情况是，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，用人单位明确表示拒绝。此时劳动者有权解除合同。在实践中，此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释，明确的意思表示固然发生解除合同的效果，以其行为表示解除合同的，也应承认其解除合同的效力。第五种情况是，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付且达到3个月期限，劳动者解除竞业限制条款的，应当类推适用本解释第38条的规定，确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但竞业限制条款解除前，劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任，用人单位仍应承担继续给付经济补偿金的违约责任，合同解除不免除已经产生的违约责任。四、经济补偿金的计算标准：劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%且不低于合同履行地最低工资标准经济补偿金是为了补偿劳动者由于承担竞业限制义务而使其择业自由权以及生存权所受到的部分影响。之所以是“部分影响”，是因为竞业限制义务应当保持在合理的范围之内，超出合理范围将会构成对劳动者择业自由权、生存权的不当限制。因此，各国司法实践对竞业限制协议的法律规制都强调对其合理性的审查。《劳动合同法》第24条所规定的竞业限制的主体范围、客体范围、地域范围、期限等内容，即是对竞业限制协议合理性审查的标准。既然竞业限制义务并非完全限制劳动者的择业自由权，因此，在当事人未明确约定经济补偿金时，以何种标准确定经济补偿金，就需要考虑经济补偿金与竞业限制之间的比例关系。亦即经济补偿金仅补偿劳动者因履行竞业限制义务所受到可得劳动收入的减少，而非其全部劳动收入。参照国内外的立法及实践，本条将经济补偿金的标准确定为劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%且不低于合同履行地最低工资标准。对于该标准，需要明确的问题是，平均工资的计算标准如何确定？关于劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的计算标准，我们认为，应指劳动者前12个月所有收入的平均值，包括基本工资、生活补贴、津贴、奖金、加班费等各项收入。之所以如此认定，原因在于：（1）上述各项收入都是劳动者付出劳动所获得的对价，用于劳动力的维持及其再生产，虽然有具体项目的划分，但性质上并无二致。（2）虽然短期来看，奖金、加班费等项收入与该劳动期内劳动者的工作表现和工作时间有较为紧密的关系，但是，由于是以劳动者12个月的平均工资收入为标准，因此，将奖金、加班费在内的收入作为劳动者工资收入的一部分更能反映劳动者的平均工资水平。（3）将劳动者所有的收入都作为平均工资的计算依据，也有利于避免用人单位利用其优势地位，将劳动者的收入作出不合理区分，从而规避或减轻其应承担的经济补偿义务。（4）将劳动者所有的收入都作为平均工资的计算依据，也有利于实现竞业禁止制度中经济补偿合理性原则的要求。除此之外，鉴于我国各地、各行业之间的工资水平差异较大，本条还特别规定，如果按照上述标准计算劳动者前12个月的月平均工资的30%低于合同履行地的最低工资标准的，应以最低工资标准作为计算经济补偿金的依据。理解该标准，应注意以下几点：1.最低工资标准制度具有强制性，劳动合同约定的工资不得低于最低工资标准。原因在于，最低工资标准制度的立法目的是保障劳动者在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活。[13]最低工资制度具有强烈的保护劳动者的基本生存权利的目的。从劳动者与用人单位的地位看，最低工资制度也是为了防止经济生活中的强者——用人单位利用其优势地位强迫或者变相强迫劳动者订立难以维持劳动者基本生活的劳动合同。从客观效果上看，最低工资制度也有利于建立公平的竞争环境，防止不正当竞争，促进相关产业以技术、管理和效率为发展动力，而非以低价劳动力为竞争优势。2.如果劳动合同约定的工资标准低于最低工资，根据现行法律制度，应当认定劳动合同约定的低于最低工资标准的条款无效。从合同的履行状态来看，无论是已经履行了的劳动合同还是未履行、部分履行的劳动合同，都应当认定该合同的工资条款无效。其原因在于，在合同已经履行的情况下，如果认定合同有效，则无疑导致最低工资制度的立法目的难以实现。从后果考量，此种情形下承认合同有效，则劳动者依据《劳动合同法》第28条请求用人单位支付差额工资的请求权受到阻碍，也会与《劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条的规定产生评价冲突。具体到竞业限制条款的经济补偿金问题上，我们认为，最低工资也应当是一个强制性的最低标准，即在当事人未约定经济补偿金的情形下，依据本条确定的经济补偿金不得低于最低工资标准；在当事人约定经济补偿金的情形下，如果约定的经济补偿金低于最低工资标准，则低于最低工资标准的部分无效，也应依据本条规定确定经济补偿金为最低工资。原因在于，未约定经济补偿金或约定的经济补偿金低于最低工资标准的竞业限制协议的签订本身就说明，劳动者在签订该协议时处于较为弱势的地位，要么是签订劳动合同之时劳动者处于弱势地位，要么是合同解除之时劳动者为了尽快解除劳动合同签订此种协议。为了防止用人单位通过解除合同前以各种手段故意降低劳动者解除合同前的工资收入，并进而减少其经济补偿金的义务，有必要将当事人未约定经济补偿金的标准确立在最低工资标准之上。另外，竞业限制的主体是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，这些人员往往是因为在用人单位工作多年具有较高地位并掌握用人单位的商业秘密和核心技术，工作的专业性较高，专业技能也由此特定化，由于该工作经历所形成的沉淀成本也较高。这些劳动者在短期内也很难获得其他技能在其他行业获得就业机会。因此，一旦约定竞业限制义务，对其再就业机会的限制会比较严重，对其收入的影响也比较大。基于这些原因，将竞业限制的经济补偿金限制在最低工资标准以上，也具有合理性。还要看到，根据我国劳动和社会保障部《最低工资规定》的规定，我国最低工资标准的测算方法是以贫困户的人均生活费用支出水平为基数或以最低食物支出标准为基数计算的。这个标准，即使在近年来我国各地提高最低工资标准的背景下，仍然只能维持劳动者基本的生存条件。因此，将经济补偿金的标准确定为最低工资标准以上，并不会给用人单位造成过重负担。3.通过将未约定经济补偿金情形下的标准确定为最低工资标准以上，也有利于促使用人单位与劳动者进行平等协商，准确合理确定竞业限制义务的范围和经济补偿金的数额，减少未约定经济补偿金的竞业限制条款现象的发生。综上所述，最低工资标准是竞业限制经济补偿金的强制性标准，经济补偿金低于该标准的部分无效，应适用最低工资标准确定经济补偿金的数额。对于超过2年的竞业限制条款的效力问题，我们认为，应当认定该条款部分无效，即超出2年的期限部分无效。主要理由在于：（1）竞业限制义务对劳动者的择业自由权和生存权会产生影响，而劳动者的择业自由权和生存权在法益体系中至少不比合同自由位阶低。（2）在劳动合同关系中，劳动者与用人单位缔约谈判的能力并不均衡。（3）如果不认定超出2年期限部分的竞业限制条款无效，就难以通过其他手段达到《劳动合同法》所追求的将竞业限制期限制在合理范围内的立法目的。当然，如果双方当事人已经履行完毕超过2年期限的竞业限制义务，劳动者请求用人单位按约定支付经济补偿金的，自然应予支持，此时已无必要以该约定违反强制性规定为由认定其无效，而应通过其他手段制裁此种违反强制性规范的行为。陈某某与广东某人才服务公司2012年1月11日签订《员工保密协议》，载明：“为维护甲方（广东某人才服务公司）和派往单位（中山市某电信公司）的合法权益，保守派往单位的商业秘密，增加派往单位的竞争能力，维护派往单位的信誉，达成商业秘密保护协议如下：……四、乙方（陈某某）不得有下列行为：……6.……乙方离开派往单位时，……承担不外泄露商业秘密的义务，保证二年内不从事与派往单位商业秘密有关的工作，不到与派往单位行业性质相同的单位工作，……”，《员工保密协议》未约定解除或终止劳动合同后须给予陈某某经济补偿。陈某某被派往中山市某电信公司从事宽带业务安装工作。陈某某2019年2月从广东某人才服务公司离职，前往其他公司从事电工工作。陈某某2020年2月申请劳动仲裁，请求广东某人才服务公司支付竞业限制期间经济补偿金。广东某人才服务公司抗辩称陈某某仅是一名普通员工，不掌握公司核心技术、不知悉客户信息等商业秘密，不属于法律规定的竞业限制人员范畴。《员工保密协议》未约定经济补偿，竞业限制条款无效。劳动争议仲裁机构终局裁决：广东某人才服务公司应向陈某某支付2019年2月3日至2020年2月2日期间竞业限制经济补偿金20 640元。广东某人才服务公司不服仲裁决，向广东省中山市中级人民法院申请撤销。广东省中山市中级人民法院经审查裁定驳回广东某人才服务公司的撤销终局裁决的申请。本案是一起关于竞业限制协议的典型案例。竞业限制是指用人单位与劳动者在劳动合同或其他协议中约定，在劳动合同解除或终止后一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。法定竞业限制由法律直接规定，如《公司法》规定公司董事、高级管理人员有法定竞业限制义务等。约定竞业限制由用人单位自行判断哪些信息属于商业秘密、哪些员工属于竞业限制范围内人员，并与之进行竞业限制约定。竞业限制在保护用人单位的商业秘密及知识产权的同时，对劳动者的自由就业权有所限制，因此在制度设计上必须平衡用人单位与劳动者之间的权益，劳动者在竞业限制期间，用人单位应给付一定金额的经济补偿。实务中，一些用人单位与劳动者签订了包含竞业限制条款的劳动合同或竞业限制协议，但未约定经济补偿金，仍应认定双方竞业限制约定有效。用人单位只要与劳动者有竞业限制约定，就可以推定劳动者工作中掌握了该用人单位商业秘密或者其他有价值的知识产权信息，劳动者负有竞业限制义务。如用人单位认为劳动者工作中没有掌握该用人单位商业秘密或者其他有价值的知识产权信息，没有竞业限制的必要，其应当主动与劳动者解除竞业限制的约定，而不能拒绝支付竞业限制经济补偿金。劳动者离职后只要履行了竞业限制义务，用人单位就有给付竞业限制经济补偿金的义务。至于劳动者是否真正掌握了用人单位商业秘密或者其他有价值的知识产权信息，裁判机构无须进行审查。本案中，陈某某仅是一名普通员工，虽不属于法定应履行竞业限制义务的人员，但广东某人才服务公司与其签订了《员工保密协议》并约定了竞业限制条款，属于约定应履行竞业限制义务的人员。在双方存在竞业限制约定的情形下，广东某人才服务公司如认为陈某某工作中不掌握公司商业秘密，无竞业限制义务，其应当在陈某某离职时与陈某某解除竞业限制约定，而不应当由劳动者自行判断是否需遵守竞业限制。用人单位应否给付竞业限制经济补偿金，仅需审查陈某某离职后是否履行了竞业限制义务，无须审查陈某某是否掌握用人单位的商业秘密或者其他有价值的知识产权信息。陈某某离职后未从事原职务类似的工作，已按约定履行竞业限制义务，广东某人才服务公司须支付竞业限制经济补偿金。[1]参见《民法典》第464条。
[2]参见李永明：《竞业禁止的若干问题》，载《法学研究》2002年第5期。
[3]桂菊平：《竞业禁止若干法律问题研究》，载《法商研究》2001年第1期。
[4]参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版。
[5]郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国〈劳动合同法〉规范竞业限制行为的思考和建议》，载《法学家》2006年第2期。
[6]崔建远：《合同法总论（上卷）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第271页。
[7]也有观点认为，《劳动合同法》第23条第2款第1句属于强制性规定，但不应当简单据此认定未约定经济补偿的竞业禁止协议无效。参见朱军：《未约定经济补偿对离职竞业禁止协议效力的影响——基于离职竞业禁止案例的整理与研究》，载《华东政法大学学报》2012年第1期。
[8]Eyal Zamir，The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation，Colum.L.Rev.，vol.97（October，1997），p.1710-1803.
[9]关于合同解释的规则，参见姜强：《合同解释的定位与方法》，清华大学2006年博士学位论文。
[10]关于合同的拘束力（约束力）与合同的效力的概念辨析，参见崔建远：《合同法总论（上卷）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第256～257页。
[11]需要注意的是，这里讨论的前提是除未约定经济补偿金外，该竞业限制条款不存在其他无效的理由。
[12]《民法典》第525条、第526条。通说认为，履行抗辩权的行使具有免除权利人违约责任的效果。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第131页。
[13]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第61～62页。
