《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用（条文释义）：第四十七条

一、背景依据

工会是职工自愿结合的群众组织，其宗旨是维护职工的合法权益。根据《工会法》《劳动法》和《劳动合同法》相关规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督；对执行工作时间和休息休假制度进行监督；对执行女职工和未成年工特殊保护进行监督；对企业辞退处分职工进行监督；对用人单位执行劳动保护的规定进行监督；对用人单位执行工资制度和福利待遇方面的规定进行监督。因此，为保护劳动者的合法权益，避免用人单位违法辞退劳动者，《劳动合同法》第43条特别规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将与劳动者解除劳动合同的理由书面通知本单位工会，工会有权提出意见和建议；对于用人单位违反国家法律、行政法规规定或者劳动合同约定解除与劳动者的劳动合同的行为，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当充分研究工会的意见，并将最终的意见和处理结果书面通知工会。《劳动合同法》的这一规定，充分体现了工会成立的宗旨，体现了法律对工会的尊重，有利于维护企业工会的权威，也有利于劳动者合法权益的保护，也使部分企业的违法解雇行为得到及时有效的纠正和制止。

司法实践中，会出现用人单位单方解除劳动合同时，没有事先将理由通知工会或者征求工会的意见的情况，在这种情况下，用人单位的单方解除行为是否具有法律效力？劳动者能否以用人单位解除劳动合同违法为由要求撤销解除决定，继续履行劳动合同，或者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

实践中，对该问题存在两种意见：一种意见认为，法律明确规定用人单位解除劳动合同应当征求工会意见，用人单位未征求工会意见就违反了该条规定，可认为是违法解除劳动合同，应向劳动者支付赔偿金；如果劳动者要求继续履行劳动合同的，应继续履行。另一种意见认为，对用人单位解除合同行为应当具体分析。用人单位依照《劳动合同法》第39条、第40条的规定解除劳动合同，属于合法解除劳动合同，在合法解除劳动合同时未事先将理由通知工会或者征求工会意见，属于程序性瑕疵而不属于违法性解除，不构成《劳动合同法》第87条规定的违法解除劳动合同，不需要支付赔偿金，但应告知用人单位补正程序。如果用人单位解除劳动合同本身不符合法律规定，且未征求工会意见，则构成违法解除劳动合同，应向劳动者支付赔偿金。当然，如果用人单位解除劳动合同本身不符合法律规定，即使征求了工会意见，但未采纳工会意见，只是履行了一个程序，仍构成违法解除劳动合同。

第一种意见的主要理由：从世界各国的立法和司法实践来看，在劳动关系中，劳动者多被认为是弱者，在这种实际情况下，为加强对用人单位解除劳动合同的控制和干预，也为了保障社会公平和正义，大多数国家均规定了企业与员工解除劳动合同时必须就合同解除问题与工会进行充分协调；同时，工会作为劳动者的群众性组织，依法维护劳动者的合法权益也是其最基本的使命之一。没有程序的正义就没有实体的正义。《工会法》第21条第2款规定：企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据上述规定，通知工会是解除劳动合同的必经程序。如果企业没有根据《工会法》的要求履行通知工会的程序，则会导致工会对企业可能存在的违法、违规解除劳动合同失去了监督的机会，劳动者的合法权益可能会遭受损害。因此，用人单位与员工解除劳动合同时，如果没有履行书面通知工会的义务，就违反了法律的强制性规定，应判定该解除行为无效。

第二种意见的主要理由：（1）如果用人单位在合法解除劳动合同的前提下，还要事先将理由通知工会或者征求工会意见，这势必加重用人单位的管理成本。因用人单位合法解除劳动合同但未通知工会引发争议的，可以要求用人单位在劳动争议处理程序中予以补正，而不是要求其承担赔偿责任。（2）《劳动合同法》第87条规定的“违法解除”指的是违反《劳动合同法》中的实体性规定而非程序性规定。（3）用人单位支付赔偿金是一种惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的适用一般应当具备两个前提：一是行为人有故意或者重大过失，即具有主观恶性；二是造成实际损害。未提前通知工会，用人单位是否具有主观恶性很难判断。至于实际损害，法律只是要求事先通知工会，但无论工会是否同意，用人单位最终均可以单方行使解除权。所以劳动者不可能从事先通知工会这一行为中获得实际利益，也就谈不上未事先通知对其有实际损害。因此，在此情况下适用惩罚性赔偿缺乏法理依据。（4）基于现实考量，若将通知工会作为解除劳动合同的条件，有可能在实践中造成不合理的现象：成立了工会的用人单位因未严格履行法定程序需要承担赔偿责任，未建立工会的单位反而不受这一条规定的约束，由此可能变相鼓励用人单位不组建工会，反而不利于《工会法》的推广适用。

本条规定来源于2013年《劳动争议司法解释（四）》第12条规定，对内容予以保留，未作改动。在该第12条规定起草过程中，经过讨论，采纳了第一种意见，同时为了平衡用人单位与劳动者之间的利益，采取折中方式，规定建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第39条、第40条规定，但未按照《劳动合同法》第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。即允许用人单位对该程序性问题予以补正，用人单位可以在劳动者起诉前就解除劳动合同情况征求工会意见，即可以“事后通知”工会。用人单位补正上述程序后，其程序性瑕疵得以修复，劳动者不能再以用人单位违法解除劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金。这既维护了法律的严肃性，又考虑到了用人单位的过错情况，在一定程度上彰显了司法的人性化。

二、对条文内容的理解

（一）用人单位单方合法解除劳动合同的把握标准

在理解和适用本条时应注意，本条规定仅限于用人单位依据《劳动合同法》第39条、第40条解除劳动合同的情形，不包括用人单位单方解除劳动合同的其他情形。

劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同解除主要包括单方解除和合意解除两种。劳动合同单方解除以当事人享有单方解除权为前提条件，是享有单方解除权的当事人阻却劳动合同存续的一种意志行为。与本条解除有关的，是用人单位单方解除劳动合同，具体包括两类：一是用人单位预告解除劳动合同；二是用人单位即时解除劳动合同。

用人单位预告解除劳动合同，也称非过失性解除劳动合同，是指劳动合同的解除不是因为劳动者的过错，而是由于一些特殊情况的发生，使双方的劳动合同无法履行，用人单位单方解除劳动合同。但是用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者，或者支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。法律对非过错性解除设定许可条件，是为了给用人单位划出一个可以行使非过错性解除权的范围，超出这一范围的任何解除，都会被视为违法，并要承担相应的法律后果。《劳动合同法》第40条规定了用人单位预告解除劳动合同的情形。

用人单位即时解除劳动合同，也称过失性解除劳动合同，是指在劳动者存在一定过错的情况下，用人单位无须向劳动者预告就可以单方解除劳动合同，劳动者不享有经济补偿金。《劳动合同法》第39条将用人单位即时解除劳动合同的条件规定为6种法定情形，[1]只要劳动者的行为符合了该6种法定情形之一的，用人单位即可行使过错性解除的权利。用人单位即时解除劳动合同是一种严厉的解雇行为，因此，法律上对此限定较严。

（二）对于“事先通知工会”的理解

由于解除劳动合同意味着劳动关系的结束，将直接影响劳动者的基本生活。因此，在用人单位单方解除劳动合同时，要求其慎重行使解除权，法律规定工会参与到这个程序中。

《劳动法》第30条规定：“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。”《劳动法》这一规定并无事先通知工会的强制性要求。最早关于事先通知工会的法律规定见于《工会法》。2001年修正后的《工会法》第21条第2款规定：“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《劳动合同法》参照《工会法》的规定，于第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将与劳动者解除劳动合同的理由书面通知本单位工会……”

根据《工会法》及《劳动合同法》的相关规定，一方面，用人单位单方解除劳动合同的，要将解除的理由书面通知本单位工会；另一方面，工会认为用人单位的解除违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，有权以书面形式正式提出不同意见，要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这是工会的一项法定权利，任何组织和个人都不得剥夺和侵害。工会提出不同意见，有利于用人单位发现和纠正违法或者违反约定的单方解除劳动合同的行为，防止劳动争议的出现，因此对用人单位而言，理应认真研究，慎重处理，并将处理结果以书面形式正式通知工会。

（三）赔偿金的适用条件

解除或终止劳动合同的赔偿金，是对用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同给劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施，是指《劳动合同法》第48条和第87条规定的赔偿金。赔偿金的适用需要以下条件：

1.用人单位解除或者终止劳动合同违反法律规定

这里的违反法律规定主要是指用人单位违反《劳动合同法》第36条、第39条、第40条、第41条、第42条、第43条、第44条规定的情形，既包括违反实体条件，也包括违反程序条件。比如用人单位虽然有权解除劳动合同，但是没有按照法律规定提前30日以书面形式通知劳动者本人的，也属于“违反本法规定解除劳动合同”的情况。本条规定所适用情形仅指用人单位解除劳动合同违反《劳动合同法》第43条规定的情形。

2.劳动者选择适用赔偿金

《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照第87条规定支付赔偿金。根据该条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者有选择权：如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；如果劳动者出于各种主客观原因考虑，不要求继续履行劳动合同，或者由于用人单位的违法解除及终止行为，使得原劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。

3.赔偿金的支付标准是经济补偿标准的二倍

《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

（四）对于补正程序的理解

本条是参照合同效力补正理论规定的，主要考虑若用人单位符合《劳动合同法》有关解除或者终止劳动合同的实体条件，只是没有事先通知工会，为程序上的瑕疵。应赋予用人单位补正程序瑕疵的权利。

根据合同法理论，合同效力补正，是指当事人所签订的合同因违反了法律的强制性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际履行使合同满足有效条件，促使合同有效。合同效力补正已为我国司法实践所确认并起到了良好效果，比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定等。

根据《劳动合同法》第43条及第40条规定，此处的补正程序应注意以下问题：

1.补正内容

用人单位应将解除或者终止劳动合同的理由通知工会，征求工会意见，如果工会提出意见，用人单位还须研究工会意见，并将结果书面通知工会。履行完上述程序，即可视为补正。对于用人单位依据《劳动合同法》第40条规定解除或者终止劳动合同的，应注意，补正程序仍为通知工会，而不是选择额外支付劳动者一个月的工资作为代通知金。因为用人单位依据该条解除劳动合同须提前30日通知或者额外支付劳动者一个月的工资作为代通知金，这是合法解除的条件，只有用人单位符合上述规定解除劳动合同的，仅仅未履行通知工会义务的，才存在补正程序的问题。否则，即使通知了工会，仍然属于违法解除。

2.补正期限

本条规定程序补正的时间为起诉前。该处起诉是指向人民法院起诉，还是包括向仲裁机构申请仲裁？我们认为，我国劳动争议案件实行仲裁前置程序，为了给用人单位以充足的补正程序、弥补错误的时间，只要用人单位在向人民法院起诉前补正的，都应认可。故用人单位在仲裁前或者仲裁过程中、仲裁后向人民法院起诉前补正有关程序，均应允许。

【审判实践中应注意的问题】

若用人单位没有建立工会组织，用人单位解除劳动合同应否通知、如何通知？本条规定明确了“建立工会组织”的用人单位依法解除劳动合同应当事先通知工会，但未规定没有建立工会组织的用人单位解除劳动合同是否也需要事先通知，这对于尚未建立工会的用人单位而言，是一个不得不面对的问题。我们认为，《劳动合同法》的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同。用人单位没有组建工会，可能有很多特殊的原因，但用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。所以，即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。司法实践已有将没有工会的用人单位也应当将解除劳动合同的理由事先通知同级相关工会组织的判例。否则，如果用人单位未成立工会就免除通知义务，会助长用人单位抵制工会成立之风，不利于维护劳动者的合法权益。

【案例解读】

一、基本案情

2016年7月，张某入职某金融公司，担任电商渠道部总监，月工资2万元。2018年6月，金融公司以张某旷工严重，违反公司规章制度为由解除劳动合同。根据金融公司提交的指纹考勤记录，5月份张某仅2天有完整考勤，10天上午或下午只有一次考勤，其余均无考勤及请假记录。金融公司提交了有张某签字的员工培训表，证明张某对公司的规章制度是知晓的。根据公司规章制度的规定，员工连续旷工3天以上，或者一个月累计旷工7天以上，金融公司有权解除劳动合同。张某认为金融公司属于违法解除劳动合同，向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金融公司支付违法解除劳动合同的赔偿金8万元。仲裁裁决后，金融公司不服，向法院提起诉讼。法院诉讼期间，金融公司认可其公司建立工会，其解除与张某的劳动合同并未通知工会，但认为张某严重违纪的事实是客观存在的，已具备解除劳动合同的客观条件，未通知工会仅仅是解除程序上存在瑕疵，不属于《劳动合同法》所规定的违法解除情形，故不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。

二、裁判结果

法院生效判决认为，《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。2013年《劳动争议司法解释（四）》第12条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，金融公司建立有工会组织，其以张某严重违纪为由解除劳动合同，但未事先将解除的理由通知工会或者征求工会意见，亦未在张某起诉前予以补正，故构成程序违法，系违法解除，应当支付张某违法解除劳动合同赔偿金。

三、评析

本案争议的焦点在于，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第39条、第40条规定，但未按照《劳动合同法》第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，法院是否应予支持？

工会是职工自愿结合的群众组织，其宗旨就是要维护职工的合法权益。《工会法》第21条、《劳动法》第30条、《劳动合同法》第43条均规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。司法实践中，经常出现用人单位单方解除劳动合同时，没有事先将理由通知工会或者征求工会的意见的情况，我们认为，《劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同的相关规定，旨在避免用人单位随意解除劳动合同，特别从程序上加大了对劳动者权益的保护。故用人单位解除劳动合同“事先通知工会”是法定程序，也是用人单位的法定义务，亦是对劳动者劳动权利、生存权利的保障。如果用人单位未按照《劳动合同法》第43条规定事先通知工会，即便其解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》第39条、第40条规定，亦因程序违法，构成违法解除劳动合同，劳动者有权要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金或者要求继续履行双方劳动合同。但考虑到“未事先通知工会”属于程序性违法，为了平衡用人单位与劳动者间的利益，应允许用人单位对该程序性问题予以补正，即用人单位在劳动者起诉前就解除劳动合同情况征求工会意见的，应当认为其履行了程序要件。

[1]《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”