《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用（条文释义）：第三十七条

（二）劳动者的单方解除

劳动者的单方解除又分为以下两种：

1.劳动者预告解除劳动合同

根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者预告解除是指劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除合同，或者劳动者在试用期内提前3日通知用人单位解除劳动合同。劳动者预告解除劳动合同无须认定实质条件，只需满足提前30日书面通知的条件即可。[7]劳动者预告解除劳动合同的情形下，竞业限制协议也不应因劳动合同的解除而解除，其理至明。

2.劳动者即时解除劳动合同

劳动者即时解除劳动合同，是指在法定条件下，劳动者无须事先告知即可随时解除的情形。因为这种即时解除劳动合同，会给用人单位造成一定的影响，因此，法律严格规定了它的适用条件。主要包括下列情形：（1）用人单位未及时足额支付劳动报酬的。（2）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的。（3）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的。（4）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。（5）用人单位以暴力、威胁或者限制人身自由手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无须事先告知用人单位。

对于劳动者行使上述解除权解除劳动合同的效力是否及于竞业限制协议，存在不同观点。一种观点认为，上述情形下是因为用人单位的原因导致劳动者被迫辞职，劳动合同关系的终止可归于用人单位，因此，在劳动者解除劳动合同后，竞业禁止协议对劳动者也失去效力。[8]也有观点认为，在劳动者解除合同是可归责于用人单位的情形下，再确认竞业禁止协议的效力，很可能危及劳动者的择业权和生存权，有违公序良俗。[9]

本条规定未采纳上述观点，原因在于：（1）如前所述，竞业限制协议与劳动合同的功能和目的不同，前者具有一定的独立性。（2）法律赋予劳动者即时解除权的目的在于在上述情形下，劳动者的人身财产权利受到侵害，赋予劳动者的特别解除权是保护劳动者人身财产权益的一种即时手段。劳动者在解除劳动合同后，对用人单位享有的工资报酬请求权等权利并不受影响，同时，还有权要求用人单位给付经济补偿金，用人单位还要承担行政责任甚至刑事责任等。如此，一方面，用人单位的违法行为能够得到制裁；另一方面，劳动者的合法权益能够得到保障。因此，不能将劳动者所负担的由竞业限制协议所产生的竞业限制义务与用人单位在用工过程中的其他过错视为具有对应关系。两者应适用不同的制度分别调整。所以，此种情形下劳动者解除劳动合同也并不当然产生解除竞业限制协议的效力，除非当事人另行达成协议。

（三）用人单位的单方解除

用人单位的单方解除主要包括因劳动者存在过失的单方解除和劳动者不存在过失的单方解除以及经济性裁员，前两者可以称之为过失性解除和非过失性解除。

1.过失性解除

过失性解除主要指劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。在过失性解除的情形下，用人单位无须支付经济补偿金。

2.非过失性解除

非过失性解除是指由于与劳动合同履行有关的一些特殊情况的发生，双方的劳动合同目的已经无法实现，虽然劳动者并没有过失，但是用人单位仍可以解除劳动合同的情形。主要包括：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此种情形下的解除，用人单位需要提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后立即解除。此种情形下的解除，用人单位并须承担支付经济补偿金的义务。

在用人单位有过错导致劳动者解除劳动合同的情形下，竞业禁止协议并不解除，举重以明轻，在劳动者有过错或用人单位无过错的情形下，用人单位解除劳动合同当然更不当然产生解除竞业限制协议的效力，除非用人单位自愿解除竞业限制协议。

3.经济性裁员

经济性裁员是指用人单位因为生产经营状况发生变化或其他客观经济情况发生重大变化等经济原因而与劳动者解除劳动合同。经济性裁员主要包括以下情形：（1）依照《企业破产法》规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。在此情形下解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。

对于用人单位因经济性裁员解除劳动合同与竞业限制协议的效力问题，存在不同观点。有观点认为，因经济性裁员不能归责于劳动者，而劳动者也不具有离职的意愿及准备，一旦解除可能危及劳动者生计，此时竞业限制协议应认为失效比较合理。[10]

本条规定未采纳上述观点，而是认定此种情形下竞业限制协议仍然有效，除非用人单位明确表示解除该协议。[11]原因在于，经济性裁员多发生于经营形式变化对企业造成重大影响的情况，如果此时也不承认竞业禁止协议效力，企业裁员必将造成商业秘密泄露，对于企业无异于雪上加霜。此时，在企业仍支付竞业禁止经济补偿金的情况下，应认定竞业禁止协议依然有效，雇员应当履行禁止竞业义务。而且在经济性裁员中，当企业经营状况好转时，会择优录用已裁雇员，有利于其在熟悉的环境和岗位上发挥作用。[12]

三、用人单位违法解除劳动合同与竞业限制协议效力的关系

除前述用人单位合法解除劳动合同关系的情形外，实践中更多的问题是，用人单位违法解除劳动合同时，竞业限制条款是否仍然有效？

对此问题，我国学者有不同意见，赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效的观点认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据，优先保护劳动者的就业权利。主要理由是：（1）劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的，与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的，再限制劳动者在同行业就业，对于劳动者而言无疑是进一步的伤害，这与劳动合同法以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。（2）在劳动合同关系的订立和履行中，诚信原则应当得到遵守，这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的，企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者，也就无权要求劳动者履行约定义务，这也体现了公平原则。（3）在劳动关系中，劳动者相对企业而言总是处于弱势地位，解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益——劳动权、生存权，在这一问题上如果加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，减少劳动纠纷，促进劳动关系稳定。（4）劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露，劳动者不受竞业限制的约束，并不是免除了劳动者的保密义务，如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的，仍然要承担相应的法律责任，这点在《劳动合同法》第90条已有明确规定。在劳动合同法立法过程中，多数学者同意规定，企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效。有些地方立法对此已有体现，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第27条规定，企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的，该员工可以解除竞业限制协议。

本条规定未采纳上述观点，主要理由除前述竞业限制协议的独立性之外，还有：（1）认为用人单位违法解除劳动合同将导致竞业限制协议无效或失效的观点，未能区分劳动法关于用人单位违法解除劳动合同的制度与劳动合同无效制度功能，未能看到各个制度发挥作用的不同空间。（2）此种观点未能平衡劳动者因用人单位违法解除合同所获得的救济与用人单位商业秘密权益保护之间的关系。竞业限制条款具有独立性，其与解除合同属并列关系，并非逻辑递进关系，当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可提出不同的救济诉求。劳动者违反竞业限制条款时，须承担赔付违约金的责任；而用人单位违法解除时，则应承担支付赔偿金或继续履行的责任。因此，即使承认竞业限制条款的有效性，劳动者的利益仍会得到充分保护。（3）竞业限制协议不受用人单位违法解除影响，有利于建立公平的市场竞争秩序。如果采纳无效或失效说，则用人单位违法解除合同后，劳动者可以任意向第三方披露商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息，将导致市场公平竞争秩序的紊乱。（4）从立法历史来看，立法上倾向于竞业限制条款有效，《劳动合同法（征求意见稿）》曾规定，用人单位“依法”解除劳动合同的，竞业限制条款有效，而在《劳动合同法》审议表决时，却将此条款删掉，未对“解除或终止劳动合同”的合法性加以限制，这说明立法上倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或终止劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。[13]

四、劳动合同终止与竞业限制协议效力的关系

在大陆法系合同法理论上，终止与解除是两个不同的概念。德国法将我国合同法上的继续性合同关系的解除，称为“终止”。[14]终止权是一项形成权，其功能在于使继续性合同关系向将来消灭。[15]由此可见，终止着重强调合同关系向未来消灭的效果。而我国合同法则是在合同权利义务消灭的意义上使用终止，而把德国法上的终止称为解除，从而终止成为解除的上位概念。

我国劳动法上的劳动合同的终止，是指在双方当事人约定的条件成就或者劳动合同期满以及法律规定的情形出现时，劳动合同双方当事人的权利义务消灭的情形，其内涵远远小于合同法上所使用的终止概念，不包括劳动合同的解除。根据《劳动法》《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》的规定，劳动合同终止的情形主要包括：（1）劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止的条件成就的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成的；（7）法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同解除后，竞业限制协议不因一方违约而无效。

本条后半段规定：“……除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”，对此，实践中，可能有观点认为，该表述说明，劳动合同解除后，如果用人单位或劳动者违反了竞业限制协议，则竞业限制协议对就对另一方当事人不发生效力或者无效。

上述观点不符合本解释的规范目的。（1）如前所述，本条的规范目的在于，竞业限制协议并不当然随着劳动合同的解除而解除（进而言之，也不当然随着劳动合同的终止而终止），除非当事人另有约定，竞业限制协议对劳动合同解除后的当事人仍然具有效力。（2）如果认为用人单位违反了竞业限制协议就导致协议无效，显然混淆了竞业限制协议的效力与履行问题。合同的效力不应当取决于一方当事人是否履行。是否有效，应当根据合同的效力要件判断，而是否履行，只发生违约责任的问题。（3）上述观点也不符合体系解释原则，本解释第38条、第40条规定已经明确，在用人单位违反竞业限制协议不支付经济补偿金的情形下，赋予劳动者解除权；在劳动者违反竞业限制协议的情形下，应承担支付违约金并继续履行的违约责任。由此可见，本条规定如作前述理解，显然违反体系解释原则。（4）本条之所以强调“劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的”，主要原因在于劳动者所负担的竞业限制义务的性质为不作为义务，劳动者未履行竞业限制义务的表现形式即为利用用人单位的商业秘密、在与前用人单位具有竞争关系的其他用人单位从业。如果劳动者违反竞业限制义务，则违反期间内的经济补偿金，用人单位无须支付。原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务，这种违约行为即难以通过其他形式补正（例如继续履行），违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价，这与积极的作为义务的履行存在不同。因此，用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。基于上述原因，本条强调“劳动者履行了竞业限制义务后”这一条件。

一、基本案情

黄某玲于2016年9月20日入职深圳市某装饰设计工程有限公司，工作岗位为方案设计师。双方于2017年11月10日签订了《激励股权协议书》，其中第11条约定“若乙方（黄某玲）离开公司，乙方（黄某玲）2年内不得从事与甲方（深圳市某装饰设计工程有限公司）有同类竞争的业务”；第15条约定“本协议有效期为3年，期间自签订协议之日起至2020年11月10日。到期后协议终止”；第21条约定“任何一方违约应向守约方支付不少于人民币贰万元的违约金”。协议未约定竞业限制经济补偿的数额。双方于2018年11月21日解除劳动关系。双方均确认深圳市某装饰设计工程有限公司从未支付黄某玲竞业限制的经济补偿。黄某玲请求深圳市某装饰设计工程有限公司一次性支付2018年11月22日至2020年11月21日期间竞业限制的经济补偿。深圳市某装饰设计工程有限公司主张双方签订的竞业限制条款并未约定竞业限制经济补偿的数额，亦未约定黄某玲违反竞业限制的违约处罚方式，该竞业限制条款无效；而且其已于2019年1月25日通过短信告知黄某玲解除此前约定的竞业限制协议，故其无须支付竞业限制经济补偿金。

二、裁判结果

该案经法院审理认为，双方签订的竞业限制协议条款为双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，且是否约定竞业限制经济补偿并不影响协议效力，双方应遵照履行。因双方均确认深圳市某装饰设计工程有限公司在黄某玲离职后从未支付竞业限制经济补偿金，黄某玲履行竞业限制义务后请求深圳市某装饰设计工程有限公司一次性支付其已履行期间的竞业限制经济补偿金有事实依据和法律依据，但根据深圳市某装饰设计工程有限公司提交的短信证据可以证明深圳市某装饰设计工程有限公司已于2019年1月25日告知黄某玲解除竞业限制协议。故深圳市某装饰设计工程有限公司应向黄某玲支付2018年11月22日至2019年1月25日期间的竞业限制补偿金，同时根据2013年《劳动争议司法解释（四）》第9条第2款的规定，黄某玲在深圳市某装饰设计工程有限公司通知解除竞业限制后可以请求额外支付3个月的竞业限制经济补偿金。黄某玲请求支付其余期间的竞业限制经济补偿金缺乏依据。

三、评析

竞业限制是劳动合同法一项重要制度，具体是指用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在终止或解除劳动合同后的，一定期限内不得入职与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制制度设立目的是兼顾保护企业知识产权，促进企业创新发展和维护市场公平竞争秩序，以及劳动者就业权，司法在适用相关法律时亦应坚持兼顾和平衡保护企业知识产权与劳动者择业自由权的原则。

本案是关于竞业限制劳动争议的常见案例。由于立法对于竞业限制的主体系作开放性规定，实践中很多企业对竞业限制存在误解，不论员工职位高低，是否接触商业秘密，均选择签订竞业限制协议，但并未约定经济补偿。解除或终止劳动合同亦不明示解除竞业限制约定，也不依法支付竞业限制经济补偿金。直到劳动者离职后主张支付经济补偿时才明白随意签订竞业限制的法律后果。本案的主要争议焦点为劳动者与用人单位约定了竞业限制协议但未约定经济补偿，劳动者离职后按约定履行了竞业限制义务后能否请求用人单位一次性支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿金。

对于这一问题，业界存在争议：观点一为无效说，认为竞业限制经济补偿的数额和支付方式是协议必备条款，也是劳动者履行竞业限制义务的前提基础，由于协议欠缺必备条款故该协议不发生法律效力；根据《劳动合同法》第26条第1款第2项的规定，用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权利的劳动合同无效。对于未约定竞业限制经济补偿的协议应当参照该条规定认定为无效，劳动者无须承担竞业限制约定义务。观点二为自行解除或终止说，认为竞业限制协议未约定经济补偿条款并不影响协议效力，但由于用人单位在解除或终止劳动合同之时未履行法定义务，构成根本违约，故竞业限制协议自行解除或终止。观点三为有效说，即认为无论竞业限制协议有无约定经济补偿条款并不影响协议效力，用人单位和劳动者在解除或终止劳动合同之时未明确解除竞业限制协议，劳动者履行相关协议义务之后，用人单位应当向劳动者支付竞业限制经济补偿金；劳动者未经明确通知解除竞业限制协议，亦不得违反竞业限制约定，否则应按照约定承担违约责任。

对此问题，我们认为，其一，对于竞业限制协议未约定经济补偿是否影响协议效力问题，应当结合合同法和劳动合同法关于合同效力规定予以确认。从我国民事合同效力制度发展来看，更多强调当事人意思自治以及鼓励交易原则，无效范围因部分无效、可撤销、效力待定等制度完善而日趋缩小，如果不违反法律、行政法规强制性规定以及公序良俗原则，尽量通过其他效力形式弥补合同瑕疵。《劳动合同法》第26条确定的劳动合同无效或部分无效规定亦具有同样的立法旨意。虽然劳动法律规定竞业限制经济补偿给付具有“强制性”，但其可以通过判令用人单位履行给付义务弥补协议未约定经济补偿的瑕疵；即便用人单位和劳动者在竞业限制协议中明确约定用人单位无须支付竞业限制经济补偿，亦可以通过认定部分条款无效形式予以解决。因此，竞业限制协议未约定经济补偿不影响协议效力。其二，从合同规则来看，双方签订竞业限制协议，未经明示或者依法推定的默示方式予以解除，不得自行解除或终止。根据《民法典》第140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。由于用人单位与劳动者在解除或终止劳动合同时未就此前签订的竞业限制协议明示解除或者依法可以认定双方已经默示解除，不宜认定该协议已经解除，用人单位和劳动者应当按照约定履行。其三，认可劳动者在履行竞业限制义务之后经济补偿的求偿权有利于竞业限制制度功能发挥。一方面可以保护企业商业秘密和知识产权不受侵犯，有利于维护企业竞争优势地位，另一方面劳动者自由择业权受到限制后能得到经济上的补偿，有利于劳动者合法权益保护。因此我们同意观点三即本案例生效裁判的意见。

[1]由于本条规定主要解决离职竞业限制协议的问题，所以本条理解与适用如无特别说明，仅指离职竞业限制协议。

[2]《德国商法典》第74条规定，雇主与受雇人间雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人的限制（竞业禁止）合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款的文件交付予受雇人。《意大利民法典》第2125条针对约定竞业禁止的有效要件作了明确规定，即在约定未采用书面形式，未为提供劳务者的利益确定相应的对价，亦未确定禁止提供劳务者从事的业务范围、期限和地点的情况下，限制提供劳务者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争的业务的约定无效。《瑞士债法典》第340条也规定，有合法资格的雇员可以与雇主订立书面契约，约定在雇佣关系终止以后不得从事与雇主竞争的行为，尤其不得从事为本人谋利益与雇主竞争的营业，或者参与该种营业，或者从该种营业中取得利益。竞业禁止仅适用于雇佣关系中雇员能够知悉的客户网络、雇主的制造或者商业上的秘密，该种知识的运用将会给雇主造成重大损害的情形。

[3]关于形式要求与合同效力的关系，参见崔建远：《合同法总论（上卷）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第300页。

[4]郑尚元：《员工竞业禁止研究》，载《现代法学》2007年第4期。

[5]游世贤：《劳工离职后竞业限制之研究》，我国台湾地区中正大学出版社2002年版，第23页。转引自徐阳：《劳动权保障视域下的竞业禁止法律制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文。

[6]参见《民法典》第566条第3款。

[7]《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办发〔1995〕324号）规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。”

[8]李永明：《竞业禁止的若干问题》，载《法学研究》2002年第5期。

[9]徐敬云：《离职后竞业禁止协议效力的分析》，载《中国劳动》2002年第12期。

[10]徐敬云：《离职后竞业禁止协议效力的分析》，载《中国劳动》2002年第12期。

[11]参见本解释第39条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”

[12]徐阳：《劳动权保障视域下的竞业禁止法律制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文。

[13]张心全：《〈劳动合同法〉竞业限制条款法外解读》，载《中国劳动》2007年第11期。

[14]［德］迪特尔·梅迪库思：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第408页。

[15]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第134页。林诚二教授就认为，原则上，继续性契约仅有终止，不生解除问题，但有两种情形（法律规定——如租赁、承揽、继续性给付尚未履行），例外得解除者外，其余情形，仅有终止而无解除。详见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第453页。

[16]徐阳：《劳动权保障视域下的竞业禁止法律制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文。

[17]参见《公司法》第十章、《合伙企业法》第四章、《个人独资企业法》第四章等。

[18]《宁波市企业技术秘密保护条例》（2010年修正）第18条规定：“有下列情形之一的，竞业限制协议自行终止：（一）企业技术秘密已经公开的；（二）负有竞业限制义务的员工死亡的；（三）企业终止的；（四）企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的。”第19条第2款规定：“企业终止后，相关当事人可以另行约定企业技术秘密保密协议和竞业限制协议。”