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法释〔2020〕26号
最高人民法院
关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）
（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）
为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。【条文主旨】
【条文理解】
一、制定背景
二、本条第1款的主要内容
（一）本款仅适用于劳动合同期满后双方尚不具备法定应当签订无固定期限劳动合同的情形
（二）事实劳动关系中“原条件”具体范围的准确把握
（三）“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任
（四）如何正确理解本款“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”的规定
（五）终止劳动关系后产生的相关法律后果
三、本条第2款的主要内容
（一）应当订立无固定期限劳动合同的三种情形
（二）用人单位对是否订立无固定期限劳动合同无选择权
（三）拟制双方之间存在无固定期限劳动合同关系产生的法律后果
【审判实践中应注意的问题】
一、本条规定条款的优先适用顺序
二、劳动合同期满后事实劳动关系存续时间满1年的劳动关系认定
三、当事人终止符合第1款情形的事实劳动关系，应首先对当事人终止劳动关系的原因进行审查
四、前一个劳动合同约定了合同期满自动续延的处理
五、劳动合同期满而专项培训服务期未满情形的处理
六、订立三次以上固定期限劳动合同的处理
【案例解读】
一、基本案情
二、裁判结果
三、评析
第三十四条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。
根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
本条是关于劳动合同期满后未签订新的书面劳动合同情形下，双方之间形成的事实劳动关系权利义务如何确定的规定。
【条文理解】
本条系在2001年《劳动争议司法解释》第16条的基础上修改制定而成，2001年《劳动争议司法解释》出台时劳动关系领域内签订劳动合同的比率非常低，事实劳动关系大量存在，劳动合同短期化现象非常严重，劳动者的合法权益无法得到充分保障。2008年《劳动合同法》实行强制订立书面劳动合同制度，否则用人单位应承担未签订书面劳动合同二倍工资的责任，劳动关系领域签订书面劳动合同的局面大为改观。目前，双方劳动合同期满后不续签书面劳动合同的情形已相对少见，但考虑到实践中仍有少量劳动合同期满后不续签书面劳动合同的情形，仍有厘清此种情形下双方权利义务之必要，因此本次司法解释清理过程中，整体保留该条款，仅将第2款的“《劳动法》第二十条之”修改为“劳动合同法第十四条”，但《劳动合同法》相对于《劳动法》，增加了应当签订无固定期限劳动合同的法定情形，以及增加了强制订立书面劳动合同、劳动合同期满用人单位不续订劳动合同需向劳动者支付经济补偿等新制度，新条文在制定背景、适用对象、法律后果等方面有非常大变化。本条规定共分两款，第1款立足于解决劳动合同期满时双方尚不具备法定应当签订无固定期限劳动合同情形下，双方事实劳动关系中的权利义务，第2款着重于解决劳动合同期满时双方已具备应当签订无固定期限劳动合同的情形下，视为双方已存在无固定期限劳动合同关系。正确理解和适用本款，必须掌握五个核心问题：一是本款仅适用于劳动合同期满后双方尚不具备法定应签订无固定期限劳动合同的情形；二是对事实劳动关系中“原条件”具体范围的准确把握；三是“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任；四是如何正确理解“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”的规定；五是当事人终止劳动关系后产生的相关法律后果。（一）本款仅适用于劳动合同期满后双方尚不具备法定应当签订无固定期限劳动合同的情形对照本条第2款内容，如果劳动合同期满后双方已具备《劳动合同法》第14条法定应当签订无固定期限劳动合同的条件，应首先适用本条第2款，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。因此适用本款有一个前提条件，即仅限于劳动合同期满后双方尚不具备法定应当签订无固定期限劳动合同的情形。至于哪些情形具备应当签订无固定期限劳动合同的条件，将在介绍本条第2款相关内容时作详细分析。实务中对“原条件”的范围包括劳动时间、工作地点、工作岗位、工资报酬、奖金、福利待遇等并没有较大争议，争议主要集中在“原条件”中是否包括原劳动合同期限。第一种观点认为，“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”中的“原条件”，是指事实劳动关系处理中应当按原劳动合同约定的全部条款无条件地执行，如果原劳动合同约定的期限是3年，期满后因事实劳动关系发生争议的，法院应当还按3年来确定双方劳动合同期限。第二种观点则与此不同，主张对于事实劳动关系的处理，不应当受原劳动合同期限条款的影响。因为事实劳动关系与劳动合同关系还是有区别的，当事人对新的劳动关系期限没有合意，不应一律要求当事人必须遵守原合同中所约定的期限。并且从实际履行效果分析，对劳动者和用人单位都有可能造成不利的影响。对劳动者而言，《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同给用人单位造成损失的应承担赔偿责任，因此如果将“原条件”包括原劳动合同约定的期限在内，反而限制了劳动者随时终止劳动关系的权利。对用人单位而言，《劳动合同法》虽然规定在合同期限内不得随意解除劳动合同，但在合同期满后，只要用人单位愿意支付经济补偿，其享有劳动合同的终止权，可以合法与劳动者终止劳动关系。如果“原条件”包括原劳动合同约定的期限，侵害了用人单位的用工自主权及劳动合同终止权，加重了用人单位负担。因此在双方对劳动合同期限缺少合意的情形下，通过司法强制力强行给劳动者和用人单位“套上”一个合同期限，对劳动者和用人单位都不是一个很好的选择，将选择权交给当事人自己行使更加合理。所以劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，除了原劳动合同的履行期限可以灵活掌握外，其他的条件应当严格执行。相较于上述两种观点，我们认为第二种观点更具科学性、合理性，双方利益更加平衡，本解释最终采纳了第二种观点。劳动者与用人单位均对事实劳动关系的存续与否有选择权和决定权，不受原劳动合同中关于劳动期限约定条款的限制，随时可以提出终止彼此之间的劳动关系。（三）“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任因用人单位与劳动者已存在劳动合同关系，在一般情况下，为使劳动者对原劳动合同到期后是否续订有合理预期，以便提前准备再就业等，用人单位应当基于诚实信用原则在原合同到期前合理期间内通知劳动者，协商办理终止或者续订劳动合同事宜。如果用人单位按时履行相关附随义务，就不会出现“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的情况。本款规定“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，仅是解决合同期满后双方事实劳动关系权利义务如何确定的问题，并不能免除用人单位主动与劳动者签订书面劳动合同的法定责任，用人单位自劳动合同期满后未与劳动者续订书面劳动合同的，应当向劳动者支付未签订劳动合同2倍工资，并补订书面劳动合同；如果经用人单位书面通知，劳动者不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，依照有关规定支付经济补偿；如用人单位自劳动合同期满之日起满1年不与劳动者续订书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。关于支付未签订劳动合同2倍工资起算时间，实务中有两种观点。第一种观点认为，仍应给予用人单位1个月的宽限期，要求用人单位在劳动合同期满后1个月内与劳动者续订书面劳动合同，超过1个月仍未订立书面劳动合同需支付未签订劳动合同2倍工资。第二种观点认为，用人单位对原劳动合同期满时和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要给予1个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日及承担未订立劳动合同的法律后果之日。对此我们认为，首次签订劳动合同与续订劳动合同在预期上存在明显区别。首次签订劳动合同时，用人单位与劳动者毕竟不了解，相互之间需要一个适应、协商的过程，《劳动合同法实施条例》给予1个月的宽限期是符合客观实际需要的。而续订劳动合同情形下，相互之间已经非常了解，用人单位对劳动合同期满后是否需要继续用工应有合理预期，用人单位基于诚实信用原则负有提前通知劳动者是否续订劳动合同的义务，故在用人单位与劳动者续订劳动合同的情形下，对劳动者的保护力度应强于首次签订劳动合同时。用人单位应在劳动合同期满前告知劳动者是否续订、以何条件续订劳动合同，若劳动者同意续订的，应在劳动合同期满前完成续订手续，无须再给予1个月的宽限期。因此我们同意上述第二种观点，认为原劳动合同期满之日，即是用人单位应当续订劳动合同之日和承担未续订法律后果之日，用人单位应从劳动合同期满之日起开始支付未续订书面劳动合同的2倍工资。（四）如何正确理解本款“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”的规定正确理解“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”这一规定，必须结合《劳动合同法》及本条两款内容综合理解。1.针对劳动合同期满后双方是否具备《劳动合同法》第14条应当签订无固定期限劳动合同的情形不同，本条两款在文字表述上存在明显差别。第1款表述为“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，而第2款则表述为“人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”。从表述差别可知，第1款情形双方仅仅是继续以“原条件”履行劳动合同，认定形成事实劳动关系，而不是新的劳动合同关系；而第2款则拟制双方存在新的无固定期限劳动合同关系，二者用语不同反映出司法解释制定者所要表达的意思存在明显区别。2.本款中使用“终止”而不是“解除”，这与《劳动合同法》第44条使用“劳动合同终止”一词一致，有着特殊含义。无论是在《民法典》还是《劳动合同法》《劳动法》等相关法律中，对于“终止”和“解除”是作明确区分的，两个概念有所不同。（1）《民法典》合同编第一分编第七章，章节名使用“合同的权利义务终止”，“解除”仅为“权利义务终止”的一种原因。再从《民法典》第557条的规定来看，第1款使用“债权债务终止”一词，“终止”是债法上概念，适用于包括合同之债、侵权之债等所有类型的债，而第2款使用“合同解除”，仅适用于合同之债，由此可见“终止”是“解除”的上位概念。（2）从《劳动合同法》第37条至第40条单方解除劳动合同的规定可知，均是一方出现某种情况导致劳动合同难以继续履行，另一方有保护自己利益摆脱劳动合同束缚的必要，可合法解除劳动合同。上述条文隐含了一个概念，即解除劳动合同不仅是终止权利义务的一种方式，还是一种权益救济手段，劳动合同解除是当事人行使救济权的后果。对照《劳动合同法》第44条“劳动合同终止”的情形，均是规定在一定法律事实、法定情形发生后自然终止用人单位与劳动者之间的劳动关系。因此可以看出，“终止”不包含权利救济的属性。（3）根据《劳动合同法》第44条第1项的规定，劳动合同期满是用人单位终止劳动合同的一种法定情形，即劳动合同期满情形下用人单位享有劳动关系终止权。上文已论述劳动合同期满双方按“原条件”继续履行不包括原合同劳动期限，因此在用人单位未作意思表示之前，不应理解为用人单位自动放弃其因劳动合同期满而享有的劳动关系终止权，更不应强制剥夺用人单位劳动关系终止权。本款规定只是将用人单位依据《劳动合同法》第44条第1项的规定享有的劳动合同期满时劳动关系终止权向后作顺延处理，用人单位在劳动合同期满后终止劳动关系的，视为符合《劳动合同法》第44条第1项规定的终止情形。（4）由于劳动合同期满后双方事实劳动关系存续期间没有新的期限约定，此时双方劳动关系类似于《民法典》第563条第2款规定的以持续履行的债务为内容的不定期合同关系，劳动关系期限可以理解为不定期状态。综上，本款使用“终止”而不是“解除”一词，其想表达的具体含义是：前一个劳动合同期满后双方虽形成事实劳动关系，但没有期限约束，双方事实劳动关系处于不定期状态，在这个不定期状态下，当事人依据《劳动合同法》第44条第1项规定享有的劳动关系终止权延续至此，当事人结束这种不稳定的劳动关系视为符合《劳动合同法》第44条第1项规定的终止情形；期满“终止”仅是一种法定的劳动关系终止事由，不是赋予一方当事人权利救济的任意解除权，更不是权利救济产生的后果。本款规定虽然允许事实劳动关系一方当事人有终止劳动关系的权利，但其适用范围比较小，不适用于下列情形形成的事实劳动关系：第一，劳动者与用人单位从工作一开始就没有签订过任何书面劳动合同的情形；第二，劳动合同期满后双方具备法定应签订无固定期限劳动合同的情形是本条第2款调整对象，故不适用于劳动合同期满后双方已具备法定应当签订无固定期限劳动合同的情形。基于以上几点分析，我们认为，“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”这一规定并非赋予事实劳动关系中用人单位任意解除权。劳动合同期满1年内，为平衡劳动者和用人单位的利益，用人单位不愿与劳动者续订书面劳动合同，提出终止劳动关系的，视为符合《劳动合同法》第44条第1项规定的终止情形，不以违法终止劳动关系论。同时该条规定适用范围非常狭窄，既不适用于从未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系，亦不适用于劳动合同期满后双方已具备法定应签订无固定期限劳动合同的情形；其适用范围仅限于用人单位与劳动者在前一个固定期限劳动合同到期后未续订劳动合同，且双方又不具备法定应当签订无固定期限劳动合同的情形下形成的事实劳动关系这一种情形。如仅依据字面意思将其理解为事实劳动关系中任何一方均可任意终止劳动关系是错误的。由于《劳动合同法》与《劳动法》相比，用人单位在劳动合同届满前有主动与劳动者签订书面劳动合同的义务，给付经济补偿的情形也有所增加，无论哪一方依据第1款终止事实劳动关系，均会产生相应的法律后果。需强调的是，此处讨论的法律后果仅指当事人根据本款规定终止劳动关系产生的法律后果，不包括当事人基于其他原因解除劳动合同的后果。（1）依法支付经济补偿。《劳动合同法》第46条第5项、第44条第1项的规定，劳动合同期满后除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位终止固定期限劳动合同的应支付经济补偿。用人单位依据本条第1款终止劳动关系的，视为符合《劳动合同法》第44条第1项规定的终止情形，用人单位应向劳动者支付经济补偿，补偿年限包括固定期限劳动合同的工作年限和存在事实劳动关系的工作年限。值得注意的是，用人单位在劳动合同期满时须向劳动者支付经济补偿是《劳动合同法》新增加的给付经济补偿情形，2008年1月1日《劳动合同法》实施以前是没有这方面规定的，因此如劳动者入职时间早于2008年，则应从2008年开始计算经济补偿月数。（2）依法支付未签订书面劳动合同2倍工资。前述已分析“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任，用人单位主动终止劳动关系的仍应支付未签订劳动合同2倍工资，在此不再赘述。（1）劳动者无权请求用人单位支付经济补偿。劳动者主动终止双方劳动关系的，不符合《劳动合同法》第44条第1项、第46条第5项规定的应支付经济补偿的情形，故劳动者无权请求经济补偿。（2）用人单位一般无权要求劳动者赔偿。虽然《劳动合同法》第90条规定劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同给用人单位造成损失的应承担赔偿责任，但由于上述已分析劳动合同期满后双方按“原条件”履行劳动合同不包括劳动合同期限，双方在劳动合同期满后均享有劳动关系终止权，因此劳动者不提前30日通知用人单位终止劳动关系，不属于违反《劳动合同法》第37条的情形，用人单位无权向劳动者请求赔偿。针对一些具有特殊岗位的劳动者，如用人单位管理层核心员工、财务主管、核心技术人员等，这些员工突然离职可能会给用人单位正常生产经营秩序造成损害，从平衡劳动者与用人单位利益来说，应对这些特殊岗位的劳动者突然离职有所限制。如双方前一个固定期限劳动合同对离职准备期有约定的，可以把离职准备期约定视为“原条件”一个具体内容，用人单位可基于双方约定向劳动者请求赔偿损失。如双方前一个固定期限劳动合同对离职准备期没有约定，劳动者没有在合理期限内通知用人单位突然离职，用人单位可基于诚信原则向劳动者请求赔偿损失。（3）用人单位仍负有依法支付未签订劳动合同2倍工资的义务。即使劳动者主动终止劳动关系，不能免除用人单位依法支付未签订劳动合同2倍工资的义务，劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同2倍工资应予支持。本款是对无固定期限的劳动合同续签等问题所作的规定。规定从保护劳动者的利益出发，在用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同而未签订时，人民法院首先应推定双方之间存在着无固定期限的劳动合同关系，权利、义务仍按原劳动合同约定的权利义务来确定。《劳动合同法》第14条把用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同分为“可以”“应当”“视为”三种情形，本条第2款针对的是“应当”这种情形，具体来讲即《劳动合同法》第14条第2款所列三项内容。正确理解和适用本款，必须掌握三个核心问题：一是应当订立无固定期限劳动合同的三种具体情形；二是用人单位对是否订立无固定期限劳动合同无选择权是拟制双方存在无固定期限劳动合同关系的法律基础；三是拟制双方之间存在着无固定期限劳动合同关系产生的法律后果。《劳动合同法》第14条第2款规定应当订立无固定期限劳动合同共有三种情形：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。1.关于“劳动者已在该用人单位连续工作满十年的”的理解从字面意思理解是指劳动者在同一用人单位连续不间断工作达到10年。《劳动法》也有类似规定，该法第20条规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上”应当订立无固定期限劳动合同。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第22条指出：《劳动法》第20条中的“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10年。此后《劳动部办公厅对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》（劳办发〔1996〕191号）又进一步指出：“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。按照劳动法及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。原劳动部上述两个文件虽然是对《劳动法》第20条的解答，因《劳动法》第20条的规定与《劳动合同法》第14条第2款第1项的规定核心内容相同，对《劳动合同法》第14条第2款第1项的理解可参考原劳动部上述两个文件精神。具体可理解为：不论双方劳动关系是书面劳动合同关系还是事实劳动关系，也不论劳动者中途是否存在长期休假、退出工作岗位等不在岗的情形，只要劳动者与同一用人单位连续保持劳动关系超过10年，即符合用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形。2.关于“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”的理解本项规定主要是针对首次实行新劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，对已过就业“黄金年龄段”的劳动者适当照顾，以保护年龄较大的劳动者权益，维护社会稳定。适用本项时必须同时满足三个条件：一是签订书面劳动合同的时机要求，必须是“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时”；二是工作年限要求，必须是“劳动者已在该用人单位连续工作满十年”；三是年龄要求，必须是劳动者“距法定退休年龄不足十年”。3.关于连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的理解该项规定是实务中应当订立无固定期限劳动合同最常见的情形，也是分歧较大的一条规定。（1）由于法律条文表述问题，实务中对该项规定理解存在较大分歧，主要有两种观点：第一种观点：《劳动合同法》第14条第2款的第3项与第1项、第2项相比，多出“续订劳动合同的”这个前提条件，根据法条前后文意思应将第3项理解为：“第二次固定期限劳动合同期满后，只有在双方均同意再次续订劳动合同的前提下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同的情形。”依据该观点，在第二次固定期限劳动合同期满后，用人单位有劳动关系终止权，对是否续订劳动合同有选择权，可以选择续订劳动合同，也可以主动终止劳动关系，只有在用人单位同意续订劳动合同的前提下，双方才应当订立无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意续订劳动合同的，则因为双方缺乏“续订劳动合同的”共同意思表示，即使劳动者提出要求，也不符合该条规定，劳动合同到期终止。上海地区法院持这种观点。第二种观点：《劳动合同法》第14条第2款的规定应当作整体理解，第2款应当订立无固定期限劳动合同三种情形有一个共同的大前提：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”，不应将第3项内容脱离该款前文的规定单独作理解，在该款前文中有一个条件即“劳动者提出或者同意续订劳动合同的”，由此表明连续两次固定期限劳动合同期满后，只有劳动者一方对是否续订无固定期限劳动合同有选择权，用人单位没有选择权。依据该观点，第二次固定期限劳动合同期满后，用人单位无劳动关系终止权，对是否续订劳动合同无选择权，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。广东、浙江、北京等地法院持这种观点。（2）因理解不同产生的法律后果区别。第二次固定期限劳动合同期满后，如果用人单位同意第三次签订劳动合同，上述两种观点均认为应当签订无固定期限劳动合同。但如果用人单位不同意续订劳动合同或者不作出续订劳动合同的意思表示时，两种理解所引起的法律责任差别明显。首先，如果用人单位第二次固定期限劳动合同期满后不同意续订劳动合同，依据第一种观点，因用人单位享有劳动合同终止权，用人单位不属于违法解除劳动关系，不应承担违法解除劳动关系的经济赔偿责任，只需向劳动者支付经济补偿即可。而依据第二种观点，因用人单位不享有劳动合同终止权，只能被动地与劳动者签订无固定期限劳动合同，用人单位若不同意续订劳动合同则属于违法解除劳动关系，应承担违法解除劳动关系经济赔偿责任。其次，如果用人单位第二次固定期限劳动合同期满后不作出续订劳动合同的意思表示，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的情况下，则产生是依据本条第1款认定双方存在事实劳动关系，还是依据本条第2款认定双方已存在无固定期限劳动合同关系的问题。依据第一种观点，因用人单位享有劳动合同终止权，可以不续订劳动合同，此时尚不属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，只能依据本条第1款认定双方存在事实劳动关系。依据第二种观点，因用人单位不享有劳动合同终止权，必须续订劳动合同，此时已属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，依据本条第2款应认定双方已存在无固定期限劳动合同关系。按照上述分析，对《劳动合同法》第14条第2款第3项理解的不同，第二次固定期限劳动合同期满后，存在认定双方形成一般事实劳动关系还是视为双方存在无固定期限劳动合同关系的分歧，给当事人之间权利义务带来很大区别。因实务中争议较大，必须进一步调研论证，我们这里暂不给出倾向性意见。在立法机关未作出新的规定或最高人民法院作出新的司法解释之前，各地可以仍延续当地通常做法作出认定。（二）用人单位对是否订立无固定期限劳动合同无选择权《劳动合同法》第14条第2款规定：“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……”，从该条文可以看出，一旦符合《劳动合同法》第14条第2款三种订立无固定期限劳动合同的情形时，只有在劳动者一方主动提出订立固定期限劳动合同情况下，双方才可以订立固定期限劳动合同。如果劳动者不提出订立固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同。正是因为用人单位对是否订立无固定期限劳动合同无选择权，在双方前一个固定期限劳动合同期满后，如劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，双方既没有签订固定期限劳动合同，又没有签订无固定期限劳动合同，在此情形下，从保障劳动关系的稳定性角度出发，将双方形成的事实劳动关系拟制为无固定期限劳动合同关系符合《劳动合同法》第14条的立法精神，同时作出这样的规定，既保护劳动者合法权益，亦不损害用人单位的合法权益。（三）拟制双方之间存在无固定期限劳动合同关系产生的法律后果本条第2款针对固定期限劳动合同期满后符合订立无固定期限劳动合同情形但未签订而形成的事实劳动关系，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，“视为”作为法律拟制，与双方实际签订无固定期限劳动合同产生的法律效果应当相同。视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，但毕竟双方没有签订新的劳动合同，有关权利义务仍按原劳动合同约定执行，包括劳动时间、工作地点、工作岗位、工资报酬、加班费计算基数、奖金、福利待遇等，但不包括原劳动合同期限的约定。在拟制双方已存在无固定期限劳动合同关系的情形下，用人单位应受无固定期限劳动合同约束，不再享有《劳动合同法》第44条第1项规定的劳动合同终止权，非法定事由其无权终止双方劳动关系，否则构成违法解除劳动关系，应承担违法终止劳动关系的责任。而劳动者一方根据《劳动合同法》第37条的规定，仍享有劳动合同任意终止权，但需提前30日书面通知。3.“视为双方存在无固定期限劳动合同关系”的，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任根据《劳动合同法实施条例》第7条以及《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）第11号案例的精神，只要符合《劳动合同法》第14条第3款规定可视为双方已订立无固定期限劳动合同的情况下，用人单位即使未签订书面劳动合同，也无须再支付未签订劳动合同2倍工资，那根据本款规定视为存在无固定期限劳动合同关系后，用人单位是否还需要向劳动者支付未签订劳动合同2倍工资？对此，主要有两种观点：第一种观点认为，应支付未签订劳动合同2倍工资。主要理由有：本款规定与《劳动合同法》第14条第3款规定在文字表述上存在区别，想表达的具体含义不同。《劳动合同法》第14条第3款表述为“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，而本款表述为“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”。相较而言，《劳动合同法》第14条第3款重在表达双方已订立无固定期限劳动合同，可以理解为法律拟制双方已实际签订了劳动合同；而本款规定仅是表述双方存在无固定期限劳动合同关系，与《劳动合同法》第14条第3款相比，本款使用“存在”而不是“订立”一词，并多了“关系”二字，因此本款仅是拟制双方存在无固定期限的事实劳动关系，本质上仍是未签订书面劳动合同，故应当支付未签订劳动合同2倍工资。第二种观点认为，不应当再支付未签订劳动合同2倍工资。主要理由有：《劳动合同法》规定未签订书面劳动合同2倍工资是一种惩罚性赔偿，其立法目的主要是提高书面劳动合同的签订率、明晰劳动关系中双方当事人的权利义务以及促进双方签订无固定期限劳动合同，依据本条第2款视为存在无固定期限劳动合同关系后，上述三个主要立法目的已实现，劳动者合法权益已得到保护。“视为”属于法律上拟制，法律拟制是指立法者将甲事实看成是乙事实，使之发生相同的法律效果。因此双方即使未实际签订无固定期限劳动合同，“视为”应理解为双方实际签订无固定期限劳动合同，产生实际签订无固定期限劳动合同的相关法律效果。我们认为，本款只是规定“视为双方存在无固定期限劳动合同关系”，文字表述与《劳动合同法》第14条第3款存在明显区别，本质上双方仍是没有订立书面无固定期限劳动合同的事实劳动关系。订立书面无固定期限劳动合同是《劳动合同法》规定的用人单位应履行的法定责任，在用人单位未履行该责任前提下，其应受到相应制裁，以督促用人单位尽快与劳动者签订书面劳动合同，因此我们同意上述第一种意见。至于未签订劳动合同2倍工资起算时间，与第1款规定理由相同，认为原劳动合同期满之日，即是用人单位应当续订劳动合同之日和承担未续订法律后果之日，用人单位应从劳动合同期满之日起开始支付未续订书面劳动合同的2倍工资。
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，根据劳动合同期满时是否具备法定应当签订无固定期限劳动合同的情形不同，本条分别作了规定，有可能认定为双方成立事实劳动关系，也有可能视为双方存在无固定期限劳动合同关系。因此实务中，应首先对劳动合同期满时双方是否具备法定应当签订无固定期限劳动合同情形进行识别，优先适用本条第2款，只有不符合本条第2款的规定，无法视为双方存在无固定期限劳动合同关系的情形下，才可以适用本条第1款。二、劳动合同期满后事实劳动关系存续时间满1年的劳动关系认定劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，符合本条第1款规定可认定存在事实劳动关系，但如果这种不签订书面劳动合同时间状态满1年，已达到《劳动合同法》第14条第3款规定的视为双方已订立无固定期限劳动合同的情形，则不属于本条第1款调整对象。三、当事人终止符合第1款情形的事实劳动关系，应首先对当事人终止劳动关系的原因进行审查当事人终止符合第1款情形下的事实劳动关系，其终止事由有可能是根据第1款规定终止劳动关系，也可能是根据《劳动合同法》其他规定解除劳动合同关系，因此应对当事人终止劳动关系的原因进行审查，并根据当事人终止或解除劳动关系的理由是否成立，做出相应处理。实务中，部分用人单位与劳动者在前一个劳动合同中作了合同期满自动续延的约定，对此我们认为本着对劳动者有利的原则，应根据劳动合同期满时双方是否具备法定应签订无固定期限劳动合同情形分别处理。如果具备法定应当签订无固定期限劳动合同情形的，应根据本条第2款，视为双方存在无固定期限劳动合同关系；如果不具备法定应签订无固定期限劳动合同情形的，由于双方在前一个劳动合同中续延期限上有一个共同的意思表示，应视为双方重新订立了一个新的固定期限劳动合同，而不应根据本条第1款，认定双方只是存在事实劳动关系。实务中，有用人单位依据《劳动合同法》第22条的规定，为劳动者提供专项培训费用对劳动者进行专项技术培训，与劳动者约定服务期，若劳动合同期满而专项培训服务期未满，存在劳动者可否在劳动合同期满时终止劳动关系的问题。对此我们认为，首先，服务期本质还是劳动关系存续期间的约定，服务期与劳动合同期限约定不一致时，应认定结束日期在后的期限为劳动合同期限。其次，用人单位提供费用对劳动者进行专项技术培训，用人单位合同义务已履行完毕，服务期主要是用人单位一方的期限利益。劳动合同期满而专项培训服务期未满，劳动者不受劳动合同约束但需受专项培训协议服务期约束，劳动者若主动终止劳动关系属于违约行为，应向用人单位支付违约金。但若用人单位主动终止劳动关系，则应认定为用人单位放弃其享有的服务期权利，无权要求劳动者支付违约金。实务中，一些用人单位与劳动者签订三次以上固定期限劳动合同，劳动者起诉要求撤销最后一次固定期限劳动合同，并请求重新签订无固定期限劳动合同及支付未签订无固定期限劳动合同的2倍工资。对此应首先推定双方签订最后一次固定期限劳动合同时的意思表示真实，在劳动者没有证据证明其没有首先提出签订固定期限劳动合同的情形下，对劳动者的请求一般不予支持。如双方订立了三次以上固定期限劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，因此时双方已符合订立无固定期限劳动合同的条件，故应适用本条第2款规定，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。一、基本案情
钟某某于2015年8月10日入职中山市某服饰公司，签订了一份期限自2015年8月10日至2016年7月9日的劳动合同。该劳动合同期满，双方未再续订书面劳动合同，但钟某某一直工作至2017年6月29日。中山市某服饰公司未发放钟某某2017年6月工资。钟某某2016年8月至2017年5月期间月平均工资为4884.51元。2017年7月3日，钟某某向劳动仲裁机构申请仲裁，劳动仲裁机构裁决中山市某服饰公司支付钟某某2017年6月工资4500.72元、2016年8月9日至2017年6月30日期间的未签订劳动合同2倍工资差额53 489.92元。中山市某服饰公司诉至一审法院，请求判决其无须支付未签订劳动合同2倍工资。经广东省中山市中级人民法院二审裁判，驳回了中山市某服饰公司无须支付未签订劳动合同2倍工资的诉讼请求。本案是一起固定期限劳动合同期满后形成事实劳动关系的典型案件。社会生活中，一些劳动者与用人单位之间原先存在固定期限劳动合同，当劳动合同期满后，双方因种种原因未正式续签劳动合同，但劳动者仍然在原单位工作，用人单位未表示异议，形成后续的事实劳动关系。按劳动合同期满时双方是否具备应当签订无固定期限劳动合同情形的不同，当事人之间有可能形成事实劳动关系，也有可能被视为存在无固定期限劳动合同关系。如果劳动合同期满后双方不具备《劳动合同法》第14条第2款规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，则双方建立的仅是一般事实劳动关系，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。此处的“原条件”应理解为：以前一个固定期限劳动合同中约定的劳动时间、工作地点、工作岗位、工资报酬、加班费计算基数、奖金、福利待遇等等确定双方权利义务，但不包括原劳动合同中关于期限的约定。虽然是“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，但不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任，且原劳动合同期满之日即是用人单位应当续订劳动合同之日和承担未续订法律后果之日，用人单位应从劳动合同期满之日起开始支付未续订书面劳动合同的2倍工资。由于双方形成的事实劳动关系不存在期限约定，双方均不须受合同期限的约束，用人单位在劳动合同期满后终止劳动关系的，视为符合《劳动合同法》第44条第1项规定的终止情形。此种类型事实劳动关系虽然任何一方都可以随时终止，但主动提出解除劳动合同的一方，仍需承担相应的法律后果。如用人单位主动终止劳动关系，其需要依法向劳动者支付解除劳动合同经济补偿、依法支付未签订劳动合同2倍工资；如劳动者主动终止劳动关系，则劳动者无权请求用人单位支付解除劳动合同经济补偿，但可以请求用人单位依法支付未签订劳动合同2倍工资。如果劳动合同期满后双方已具备《劳动合同法》第14条第2款规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，则应视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，且“存在”无固定期限劳动合同关系的起始时间是双方前一个劳动合同期满时。因“视为”属于法律上拟制，与双方已签订无固定期限劳动合同产生的法律后果相同。双方需以原劳动合同中相关约定确定无固定期限劳动合同的权利义务关系。用人单位因受无固定期限劳动合同的约束，其不享有任意终止双方劳动关系的权利，但因为已视为双方存在无固定期限劳动合同，用人单位可以不承担支付未签订书面劳动合同2倍工资的责任。本案中，中山市某服饰公司与钟某某签订的劳动合同期限为2015年8月10日至2016年7月9日，劳动合同期满后钟某某一直继续在中山市某服饰公司工作，中山市某服饰公司未提出异议。因双方仅签订过一次固定期限的劳动合同，故劳动合同期满时不属于《劳动合同法》第14条第2款规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2017年6月末，钟某某主动从中山市某服饰公司离职，其离职时无权请求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金，但有权请求用人单位支付劳动合同期满一个月后未签订劳动合同的2倍工资，法院最终对钟某某未签订劳动合同2倍工资的请求予以支持。来自《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)理解与适用》(2021年7月第1版) || 最高人民法院民事审判第一庭编著 || 策划编辑:陈建德 李安尼/责任编辑:赵芳慧
