《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用（条文释义）：第四十三条

本条规定是对2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条进行重大修改完善而形成，对于本条的理解，要着重把握以下几个问题。

一、劳动合同是要式合同

要式合同，是指必须依据法律规定的或者当事人要求的形式而成立的合同。对于一些重要的交易，法律常常要求当事人必须采取特定的形式订立合同。要式合同，除法律要求之外，亦可由当事人要求。[1]《劳动合同法》第16条第1款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”根据该规定，劳动合同是要式合同，必须以劳动合同文本的形式订立。但是相比合同法上的要式合同，劳动合同又具有其特殊性。

通常的理论认为，要式合同所要求的形式是合同的成立要件。《民法典》第490条第2款也规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”。也就是说，对于要式合同来说，书面形式是合同的成立要件，如果未采用书面形式订立，则合同未成立；但是，当一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。而对于劳动合同来说，书面形式却是其生效要件，按照《劳动合同法》第16条第1款规定，只要用人单位或者劳动者有一方未在劳动合同上签字或者盖章，劳动合同就未生效，只有当用人单位与劳动者都在劳动合同文本上签字或者盖章时，劳动合同方才生效。

二、劳动合同的变更

劳动合同的变更可以分为广义的变更和狭义的变更。广义的变更既包括劳动合同内容的变更，也包括劳动合同主体的变更。主要包括：（1）《劳动合同法》第33条规定的用人单位名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项的变更，上述变更不影响劳动合同的履行。（2）《劳动合同法》第34条规定的因用人单位发生合并或者分立等情况发生的变更，此种情形下，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。（3）用人单位发生更替，劳动者与原用人单位的劳动合同由与原用人单位有承继关系的新用人单位继续履行。狭义的变更仅指用人单位与劳动者依法修改或者补充劳动合同内容的民事法律行为，它不是订立新的劳动合同。原劳动合同未变更的部分仍然有效，变更后的内容取代了原合同的相关内容，新达成的变更协议条款与原合同中其他条款具有同等的法律效力，对双方当事人都有约束力。本条规定所称的变更，即是指狭义的变更。

之所以设立劳动合同的变更制度，是因为在当事人订立合同时，不可能对涉及合同的所有问题都作出明确的规定。劳动合同订立后，在履行过程中，由于社会生活、市场条件以及劳动者或者用人单位自身发生的变化，导致订立劳动合同所依据的主客观情况发生变化，使得劳动合同难以全面履行，或者使合同的履行可能造成当事人之间权利义务的不平衡，这就需要用人单位和劳动者双方对劳动合同的部分内容进行适当的调整。否则，在劳动合同与实际情况相脱节的情况下，若继续履行，有可能会对当事人的正当利益造成损害。因此，《劳动合同法》允许当事人在一定的条件下可以变更劳动合同。双方当事人可以依据有关法律法规的规定，经协商一致，就劳动合同的部分条款进行修改、补充或者增删，通过双方权利义务关系重新进行调整和规定，使劳动合同适应变化发展了的新情况，从而保证劳动合同的继续履行。[2]

三、如何理解劳动合同变更的要式性

与劳动合同是要式合同一样，变更劳动合同也需要采用书面形式。《劳动合同法》第35条第1款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”从体系解释的角度来看，对于书面形式是否是劳动合同变更的生效要件，似乎应与劳动合同订立的生效要件作一体理解，即书面形式的变更才能产生变更劳动合同的效力，口头变更或者其他形式的变更不发生变更劳动合同的效力。但是该条文并未像《劳动合同法》第16条第1款那样，明确规定变更的合同需经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章方始生效。那么，书面形式是不是变更合同的生效要件，口头或者其他形式的变更能否发生变更合同的效力？对此存有不同观点。一种观点认为，《劳动合同法》第35条的规定是强制性规定，违反该强制性规定，未使用书面形式的，变更行为无效。另一种观点则认为，《劳动合同法》第35条属于管理性规定而非效力性规定，变更劳动合同但未采用书面形式的，并不因此而无效。本解释认为，第二种观点更有利于保护劳动者合法权益，更符合立法目的。我们认为，《劳动合同法》之所以规定变更劳动合同应当采用书面形式，第一方面，因为《劳动合同法》规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，从而在履行过程中的变更合同，自然也需要以书面形式加以固定。第二方面，采用书面形式有利于明确双方的权利义务关系，遇有纠纷时方便举证。第三方面，书面形式的劳动合同有利于控制合同内容，方便劳动行政部门对劳动合同进行审查和监督，以规范用人单位的行为，避免其滥用权利。第四方面，很多变更对劳动者是有利的，比如升职、涨薪等。因此，如果对于非书面形式的变更一味认定为无效，对劳动者往往不利，这与将劳动合同的变更规定为要式的目的背道而驰。基于上述分析，本解释特作出本条规定，放宽对变更劳动合同的形式要求，对现实中发生的口头变更予以肯定，但是同时对口头变更设定了一定的限制条件。

四、劳动合同变更的形式

合同是内容与形式的统一体，形式与内容，实为合同的一体两面。[3]根据《民法典》第469条的规定，合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

本条规定从字面上看，仅对口头变更予以肯定，未对以其他形式变更的劳动合同的效力予以规定。但是既然本解释认为书面形式并非变更劳动合同的生效要件，则以其他形式变更的劳动合同，只要满足本条规定设定的限制条件，自然也应与口头变更产生同等效果，即发生变更劳动合同的效果。

五、口头变更生效的前提条件

（一）用人单位与劳动者就变更合同协商一致

《劳动合同法》规定了以下几种类型的合同变更：一种是第35条规定的意思自治变更，只要用人单位与劳动者协商一致，就可以变更劳动合同，不问变更的原因为何。一种是第40条第3项规定的情势变更，当订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可以与劳动者协商一致变更劳动合同。这两种变更，都以双方协商一致为条件。此外，《劳动合同法》还规定了两种情形可以变更劳动合同：一种是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，依据《劳动合同法》第40条第1项规定，用人单位应当另行安排工作。另一种是劳动者不能胜任工作的，依据《劳动合同法》第40条第2项规定，用人单位可以调整其工作岗位。显然，这两个规定是为了保护医疗期满以及不胜任工作的劳动者的权益而设立的，并非赋予用人单位单方变更劳动合同的权利。用人单位在此种情形下，并不能直接解除劳动合同，而是要先为劳动者调整岗位，给劳动者一次继续履行劳动合同的机会。换句话说，除了这两种特殊情形外，《劳动合同法》并未赋予用人单位或劳动者单方变更劳动合同的权利。因此，本条规定，变更劳动合同以用人单位与劳动者协商一致为条件。

本条规定是对2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条进行重大修改完善而形成，其中一个重大修改就是明确了协商一致的前提条件。2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”该条解释虽未明确变更需以协商一致为前提，但基于前述《劳动合同法》的相关规定，协商一致是该条解释的应有之义。然而在本次司法解释清理的调研过程中，有很多法院的同志反映，在实践中，2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条存在被误读的情况。

一种误解是认为，只要存在实际履行变更的劳动合同超过一个月的外观，即可以推定变更有效，而不问变更是否经过双方协商一致。这样理解就把该条解释误解为是赋予一方单方变更劳动合同权利的条文了，这与该条解释的原意大相径庭，因为该条解释的原意是放宽变更合同的形式要求，在一定条件下承认非书面变更劳动合同的效力。另一种误解是认为，既然该条解释未强调协商一致，那么只要存在实际履行变更的劳动合同超过一个月的外观，就可以推定双方已经就变更劳动合同达成协商一致，从而免除主张劳动合同已变更一方当事人就变更劳动合同已经达成协商一致的举证责任。实践中误解该条解释的典型案例就是，用人单位单方降薪，并按照降薪后的标准发放了超过一个月的工资，劳动者于是请求用人单位补足工资差额，这时用人单位抗辩称劳动者对降薪未提异议，工资标准已经通过实际履行的方式进行了变更。对于这种观点，不乏有仲裁机构和人民法院支持的。该观点忽视的重要问题之一，就是该条解释的适用前提是双方就变更劳动合同已经协商一致。

综合调研的反馈情况，为避免不必要的误读，消除歧义，使语义更加明确，还原条文的原意，本条规定对2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条进行了修改，明确用人单位与劳动者变更劳动合同需以协商一致为前提。

（二）已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月

所谓就变更的劳动合同的实际履行，是指用人单位与劳动者基于变更劳动合同的合意，就变更后的劳动合同约定的债务作出给付行为。由于劳动合同是继续性合同，所以这种给付还表现为持续性的给付。显然，这种持续性的给付应当能够体现出用人单位与劳动者就劳动合同变更所达成的合意。

在实践中，对于什么样的行为构成实际履行，也存在误读。本文仍以前述用人单位单方降薪的案例为例进行阐释。如果用人单位单方降薪，并按照降薪后的标准实际发放工资超过一个月，在此期间劳动者未提任何异议，能否就此认定劳动者通过实际履行认可了降薪一事？

因为用人单位未举证证明就降薪与劳动者协商一致，我们也不能直接推定劳动者已经同意降薪，所以就需要考察劳动者持续超过一个月未提异议的状态能否视为其通过实际履行的方式同意了降薪，即劳动者持续超过一个月未提异议的状态能否视为其作出了同意降薪的意思表示。

我们认为是不可以的。《民法典》第140条明确规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”也就是说，意思表示原则上应以明示或者默示作出，沉默原则上不能视为意思表示。法律之所以作这样的规定，一是基于意思自治原则的内在要求。如果沉默可以视为意思表示，则相对人很容易在不经意甚至不知晓的情况下就被动与他人成立了法律行为并受其约束，这显然违背民法上意思自治的基本原则，也就是《民法典》第5条确立的自愿原则。二是出于保护相对人利益的考虑。如果沉默可以动辄视为意思表示，那么要约人就可以向相对人发出苛以负担和义务的要约，相对人很可能会不知不觉就背负某种负担或义务，换言之，其利益会随时遭受难以预料的损害；即使相对人知晓了该不利要约，因为沉默被视为作出了意思表示，所以其也要付出时间、人力和经济成本去作出明确拒绝的意思表示，这显然对相对人是不经济和不公平的。因此，《民法典》明确规定，意思表示原则上应以明示或者默示作出。

所谓明示的意思表示，是通过语言或文字直接表现表意人的效果意思。[4]通俗地说，就是通过书面或者口头通知的方式作出的意思表示。所谓默示的意思表示，是由行为推断的意思表示，例如对于要约点头进行承诺。[5]按照通说，默示的意思表示属于须经受领的意思表示，作出“承诺的行为”只是默示的承诺的成立，如欲发生承诺的效力，还须关于该“承诺的行为”的通知到达要约人。[6]当然，其也有例外。比如《民法典》先是在第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”又在第484条规定：“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”也就是说，交易习惯或者要约明确表明可以通过行为作出承诺的，当受要约人作出承诺的行为时承诺即生效，无须通知要约人。又由于《民法典》第483条规定承诺生效时合同成立，合同由此即告成立。

通过分析我们发现，劳动者持续超过一个月未提异议的状态既不属于以书面或者口头通知的方式作出的明示，也不属于以自己的行为作出的默示，而是一种沉默。所谓沉默，即既不表示同意，也不表示反对，故又称“不作为的默示”。普遍接受的准则是，单纯的沉默并不构成对于要约的承诺，即使要约人在其要约中表明沉默将被作为承诺，亦是如此。[7]根据《民法典》第140条规定，在没有法律规定、当事人约定或者当事人之间的交易习惯时，沉默不能视为意思表示。因此，如果用人单位与劳动者之间既没有事先约定也没有交易习惯，劳动者持续超过一个月未提异议的状态不能视为意思表示，自然也就不能视为其同意了降薪。实际上，劳动者未提异议的可能性有多种。比如，现在发放工资基本是通过银行转账，在劳动者未设置到账提醒的情形下，其迟迟未发现工资发放金额的减少是有可能的。又比如，劳动者虽不同意降薪，但害怕提出质疑会导致丢掉工作。而劳动者继续提供劳动既可能是因为其遵守诚实信用原则，继续履行劳动合同项下的主给付义务，也可能是因为其害怕不继续提供劳动会被用人单位以旷工为由解除劳动合同。并且继续提供劳动的行为与降薪前无异，自然不能视为以行为对降薪作出的默示的承诺。

按照本解释，双方的实际履行行为须达到一定的履行期间才能被认为双方之间的劳动合同已经实际变更，否则还只是仅仅停留在口头上的变更，不能引起劳动合同实际变更的法律效果。那么，用人单位与劳动者实际履行口头变更合同多长时间才能视为双方已经实际变更了劳动合同，从而作为判断无书面劳动合同变更的标准呢？实践中对此存在不同认识。我们认为，实际履行期限至少超过一个月才能认定双方已经实际变更履行了劳动合同。规定一个月期间的主要理由如下：其一，《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《工资支付暂行规定》第7条规定：工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。“按月支付”应理解为每月至少发放一次工资，实行月薪制的单位，工资必须每月发放，超过企业与职工约定或劳动合同规定的每月支付工资的时间发放工资即为不按月支付。可见，我国主要实行月薪制工资支付周期，用人单位应按月支付工资报酬。而劳动合同全面履行原则要求用人单位按照规定足额支付劳动报酬，因此，只有实际履行超过一个月，用人单位才有义务支付劳动报酬，从而得以判断用人单位是否也在积极履行口头变更合同，因此，确定一个月的履行期具有合理性。其二，确定一个月期限足以判断双方是否实际履行了变更后的劳动合同，如果把这一期间规定过长，则不利于及时稳定业已形成的劳动关系、法律关系和其他社会关系，不利于及时确定用人单位和劳动者各自的权利义务，不利于构建和谐稳定的劳动关系。[8]

（三）变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗

本次针对2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条的另一个重要修改，就是将原条文中“变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”，修改为“变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗”。

作此修改的理由主要有三点：一是“国家政策”已经不属于民事活动应当遵守的法律渊源。在《民法通则》时代，“国家政策”是法定的法律渊源。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”到了《民法总则》时代，将“国家政策”从法律渊源中删除，其第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《民法典》承继了该规定。这是我国法源体系的一大变化，本次清理劳动争议司法解释，亦应顺应这一变化。二是从《民法通则》实施以来，“国家政策”并非评判民事法律行为效力的标准。《民法典》规定民事法律行为的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗，也并无“国家政策”施展的空间。所谓“不得违反法律、行政法规的强制性规定”，是民事法律行为的合法性要件；而“不得违背公序良俗”，则是民事法律行为的妥当性要件。其中的“不得违背公序良俗”，较好地填补了因社会发展等原因导致的法律、行政法规强制性规定不够用而形成的缺漏。公序良俗条款极具弹性，作为概括条款需要经案件而具体化。有学者归纳了十种违背公序良俗的行为类型，可供借鉴：危害国家公序型，例如订立以从事犯罪为内容的契约；危害家庭公序型，例如断绝亲子关系的契约；违反性道德型，例如以继续姘居关系为条件的财产转移行为；射幸行为型，例如赌博行为；违反人权和人格尊重型，例如过分限制人身自由的劳动契约；限制经济自由型，例如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议；违反公平竞争型，例如招标中的围标行为；违反消费者保护型，例如不当劝诱消费者行为；违反劳动者保护型，例如“工伤概不负责”约款；暴利行为型。[9]三是本解释的帽段明确《民法典》是制定本解释的法律依据，故本解释的相关规定应与《民法典》保持一致。

【审判实践中应注意的问题】

劳动合同中约定用人单位享有对劳动者工作岗位的调整权，该约定是否有效？

工作岗位是用人单位与劳动者形成劳动关系的重要基础，是劳动合同的必备条款。在劳动合同中预先约定用人单位享有单方面调整劳动者工作岗位的权利，这种约定是否有效？一种观点认为，该约定有违平等自愿、协商一致的劳动合同法基本原则，也是典型的排除劳动者权利，故该约定无效。另一种观点认为，该约定是企业自主经营权的行使，应属有效。

我们认为，对于这种约定的效力，不能简单地一概而论。一方面，《劳动合同法》第3条规定订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，《劳动合同法》第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。可见，变更劳动合同应当遵守平等自愿、协商一致的原则。就变更劳动合同，劳动者享有平等自愿和协商的权利。另一方面，由于市场变化的不可预测性和企业经营管理的复杂性，用人单位经常需要对员工进行必要的岗位调整，因此，必要的岗位调整既是企业经营管理所不可或缺的手段，也是企业经营自主权的体现。我们认为，考虑到调整岗位的复杂性，对于约定的效力，应当结合用人单位具体的调岗行为，从合法性、合理性角度进行个案考量。

第一，诸如“用人单位根据工作需要可以调整劳动者工作岗位”之类的约定，过于原则，不够具体明确，对可能出现调整岗位的情形和条件也没有进行充分说明，变相排除了劳动者就变更劳动合同享有的协商一致的权利，因此，这类约定不能产生其字面上的法律约束力。

第二，《劳动合同法》第40条第1、2项赋予了用人单位劳动请求权，在劳动者不能胜任或者因医疗期满不能从事原工作的情况下，用人单位具有法定的调整劳动者工作岗位的权利。在此框架下订立的预先约定条款当属有效。

第三，对于双方约定的变更岗位条款，应当是具体的、可操作的，当约定的情形出现时，可以将工作岗位变更为哪一种岗位，已经在合同中充分进行了明示。

第四，用人单位的劳动请求权应在合理范围内行使，不能随心所欲地支配劳动者。调整后的工作岗位应与原岗位有一定的关联，避免劳动者工作能力与岗位职务明显不符，超出一般人可以接受的范围。

【案例解读】

一、基本案情

2012年1月1日至2014年3月31日期间，某酒店与员工周某签署过三份岗位聘任书，约定聘任周某为厨师长，月工资待遇10 500元。2014年4月起某酒店调整周某工作岗位，并下调月工资标准。2014年4月至2014年6月某酒店向周某分别发放工资5945.78元、4753元、4554.73元。2014年6月5日，周某以某酒店未足额支付工资等为由向某酒店送达单方解除劳动合同通知书，并申请劳动仲裁。

某酒店主张聘任周某为厨师长，岗位聘任书中就厨师长应负职责作出明确规定，因周某在担任厨师长一职期间未能履行岗位聘任书所规定的职责，公司多次与其进行谈话，指出问题，要求限期整改，但收效甚微，故公司系在2014年3月31日的岗位聘任书到期后，经公司餐饮部会议考核后，决定不再聘任周某担任厨师长一职，调整其聘任岗位为厨师B级，月工资标准相应调整。公司还主张将调岗调资事宜通知了周某本人，周某本人拒绝与公司签署新的岗位聘任书。周某则否认其不能胜任厨师长一职，也否认公司曾书面通知其变更劳动合同、降低工资标准，并主张公司系无故调整其工作岗位，降低其工资标准，已违反法律规定。

二、裁判结果

北京市某中级人民法院认为，某酒店以周某不胜任厨师长一职为由对其进行调岗降薪处理，但从某酒店提供的证据来看，会议记录、宾客对菜品的意见及厨房问题汇总系某酒店单方制作整理，无周某签字确认，故对某酒店所持依法依规对周某进行了调岗调薪的上诉理由不予采纳。2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条规定系对《劳动合同法》第35条的补充和完善，必须建立在劳资双方合意的前提下。本案中，某酒店主张，周某从2014年4月1日开始已在新的厨师岗位上实际工作了两个月以上，应认定双方已实际变更劳动合同，但从某酒店提供的证据来看，证人证言在周某是否到新的厨师岗位履职以及具体履职时间等方面存在诸多矛盾之处，不足以证明周某已接受某酒店的调岗降薪处理，相反，从某酒店的陈述及岗聘确认书、签订聘书的通知等证据可见，周某一直拒绝与某酒店签订新的岗聘确认书，本案难以认定周某与某酒店就调岗调薪达成了合意，故本案并不符合适用2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条的条件。某酒店于2014年4月起降低周某工资缺乏依据，周某以某酒店未足额支付工资为由提出解除劳动关系于法有据。

三、评析

劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容做部分修改、补充或者删减的法律行为。《劳动合同法》第35条第1款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据该规定，一方面，劳动合同的变更必须坚持协商一致的原则，即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意，通过双方协商一致才能进行；另一方面，变更劳动合同应当采用书面形式，达成变更劳动合同的书面协议，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

如何理解和适用2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条，实践中存在一定分歧。有意见认为，上述司法解释对法律规定作了一定的突破，根据该司法解释，一方面，变更劳动合同可以采用口头形式；另一方面，认定劳动合同是否变更以“实际履行”为判断标准，只要实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，就可以认定劳动合同发生了变更。

我们认为，2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条系对《劳动合同法》第35条的补充和完善，对该司法解释的理解和适用也应当在法律规定的基本精神框架内进行。

（一）劳动合同变更可以采用口头形式

《劳动合同法》第35条规定：变更劳动合同，应当采用书面形式。“应当”应被理解为管理性的强制性规范而非效力性的强制性规范。违反这一规定，用人单位应当受到行政管理上的处罚或者制裁，但并不必然导致变更合同无效。从现实情况看，变更劳动合同的合意客观存在，并且会通过当事人的实际履行表现出来，只要变更后的劳动合同内容不违法且经过一定期间劳动者未提异议的，就应当对这种变更行为的效力作出肯定性评价。

（二）口头变更劳动合同仍需坚持协商一致的原则

变更劳动合同的协商有时无法被具体感知，有观点即认为，根据司法解释的规定，劳动合同变更以“实际履行”为判断标准，只要实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，就可以认定劳动合同发生了变更。在本案中，某酒店主张已按新的工资标准向周某发放了两个月工资，因此可以认定周某接受调岗调薪。我们认为，在双方协商一致口头变更劳动合同的情况下，可以推论出“实际履行”的事实；但仅根据“实际履行”的表象，却并不能倒推出双方已口头变更劳动合同的结论。例如，用人单位故意克扣劳动者工资，每月均克扣10%，一年后，劳动者申请仲裁，要求用人单位支付克扣的工资。按照“实际履行”的观点，此时双方已变更工资标准，劳动者的主张将得不到支持，但这种结论显然是错误的。根据《劳动争议调解仲裁法》关于劳动报酬争议仲裁的特别时效规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制，理由即是考虑到有些劳动者为了维持劳动关系，在劳动关系存续期间对用人单位拖欠劳动报酬的行为不敢主张权利。可见，仅以“实际履行”标准来判断劳动合同是否变更是不妥当的。要正确理解2013年《劳动争议司法解释（四）》第11条，应当明确该司法解释系对《劳动合同法》第35条的补充和完善，主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国企业生产经营管理的现状，同时对于那些签订了劳动合同但通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同，应当确认其效力，防止使变更后的法律关系处于悬而未决的状态，当然，这些必须建立在劳资双方合意的前提下，口头变更劳动合同仍需坚持协商一致的原则。例如，用人单位提出变更工作地点，劳动者实际到新的工作地点上班，如果实际履行超过一个月，可以认定双方已变更劳动合同，此时，虽然双方并未采用书面形式变更劳动合同，但双方变更劳动合同的合意已通过劳动者的实际履行表现出来，人民法院对此应予以确认。[10]

[1]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第84页。

[2]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第212页。

[3]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第107页。

[4]陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第1003页。

[5]陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第1003页。

[6]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第154页。

[7]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第147页。

[8]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第220页。

[9]参见梁慧星：《民法总论》（第四版），法律出版社2011年版，第200～202页。

[10]参见吴在存主编：《劳动争议案件裁判规则与法律适用》，法律出版社2020年版，第202～207页。