《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用（条文释义）：第五十三条

一、制定背景

我国相关法律规定均赋予企业广泛的用人自主权，用人单位建立和完善劳动规章和劳动制度，以规范用人单位履行法定义务，对于保障劳动者权利起到了一定的积极作用。但是从用人单位与劳动者履行劳动合同的过程来看，劳动者始终处于弱势地位，其权利义务的实现均受用人单位的支配，而用人单位滥用劳动规章制定权、处罚权，侵害劳动者合法权益的现象屡有发生，而现行法律针对用人单位对劳动者所作出的开除、除名、辞退的处理及解除劳动合同的行为，没有明确劳动者可以享有申请撤销的权利，显然是不合理的。

为了更好地维护劳动者的劳动权利，2001年《劳动争议司法解释》第20条规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。本解释对上述条文予以保留，条文内容无变化，仅对条文序号作调整。

二、本条适用中需要注意的几个问题

（一）本条第1款应注意的几个问题

1.对本条第1款规定的情形，人民法院仅可以判决予以撤销

对用人单位作出的开除、除名、辞退的处理及解除劳动合同的行为，人民法院仅能判决予以撤销，而不宜对用人单位的用工等问题进行判决。人民法院在审理此类案件中经审查认为，用人单位所作出的对劳动者开除、除名、辞退的处理及解除劳动合同的行为确有错误的，可以判决予以撤销。其撤销后的效力为，用人单位作出的开除、除名、辞退的处理及解除劳动合同的行为即归于消灭，并自始无效。当事人之间的权利义务恢复至行为发生前的状态。因此有人认为，人民法院判决撤销用人单位的决定后，劳动者与用人单位的劳动关系自然恢复，劳动者应继续工作。还有的人民法院直接判决用人单位与劳动者建立劳动关系等。以上观点与做法值得商榷。以上做法已超出了本条所规定的内容，而且不符合相关的法律规定。（1）用人单位依法享有用工自主权。不同类型的用人单位，其具体的用人权利不尽相同。用人单位在录用劳动者方面的权利，主要是有权按国家规定和本单位需要择优录用劳动者，用人单位可以自主决定招工的时间、条件、方式、数量、用工形式等。依照《劳动法》第16条及第17条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位与劳动者确立劳动关系的方式就是双方自愿订立劳动合同。其他单位或个人都无权为当事人设立该权利。而且即使人民法院违背当事人意愿判决双方当事人恢复劳动关系，在现实中也无法履行。（2）人民法院判决撤销用人单位的决定后，劳动者与用人单位应就劳动争议内容重新进行协商。一般情况下，用人单位在对劳动者作出开除、除名、辞退处理及解除劳动合同之前，双方当事人就已经发生了争议，所以在人民法院将用人单位的错误决定撤销后，双方就应该恢复到对劳动争议或纠纷的协商解决的状态上，双方应依照《劳动法》及用人单位的规章制度等对其争议进行协商。如果双方协商达不成一致意见，例如原来订立的劳动合同是否继续履行，不继续履行如何解除，解除合同责任如何认定等协商不成，发生劳动争议纠纷，双方当事人均可以依照合同约定及有关规定向仲裁机构申请仲裁等。

2.如何认定用人单位作出的决定确有错误

用人单位与劳动者解除劳动合同的，只要符合《劳动法》第23条至第27条规定的，均应予认可。但是，劳动者有《劳动法》第29条规定情形之一的，用人单位不得依据该法第26条、第27条的规定解除劳动合同。

（1）《劳动法》第29条规定用人单位不得解除劳动合同的情形。主要包括：

第一，劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。工伤范围的认定，应依照《工伤保险条例》第14～15条之规定确定。第二，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内的。医疗期内不是指病情或工伤痊愈所需要的时间，而是指职工因工负伤或患职业病而停工治疗并领取工伤津贴的期限。根据《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因此在劳动者的医疗期内用人单位亦不得解除与劳动者的劳动合同。

第三，女职工在孕期、产期、哺乳期内的。根据《劳动法》规定，女职工在怀孕期间，用人单位不仅不能解除劳动合同，还应对其安全与健康加以特殊的保护，安排劳动强度适度的劳动。女职工生育享受不少于90天的产假；《女职工劳动保护特别规定》对女职工产前、产后以及难产、多胞胎者分别规定了相应的假期。女职工哺乳婴儿的哺乳期为1年。

第四，法律、行政法规规定的其他情形。此系兜底条款，如果有关规定明确规定了其他情形的，用人单位也应予以遵守。

（2）如何理解和适用《劳动法》第25条规定的内容。①关于在试用期间被证明不符合录用条件的问题。是否符合录用条件，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，在具体录用条件不明确时，还应以是否胜任商定的工作为准。用人单位提出不合格的，应当提出合法有效的证明。以避免用人单位滥用解除劳动合同权利。认定是否在试用期间，应当以劳动合同为准。若劳动合同约定的试用期间超过法定最长时间（法定最长时间为6个月），则以法定最长期限为准。若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。②关于严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的问题。是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准。违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准，不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度。在判定违纪是否严重时，应当以劳动者在本劳动合同存续期间和法定追究期限内的未经处罚和法定可重复处罚的违纪事实为限，而不能将超出此时间范围或法定不可重复处罚的违纪事实累计在内。③关于严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害问题。主要是指劳动者在履行劳动合同中有未尽职责的严重过失或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单位财产或人员遭受重大损害。④关于被依法追究刑事责任问题。劳动者在劳动合同存续期间，因严重违法构成犯罪，被人民法院依法判处刑罚或者裁定免予刑事处分。但是对依照刑法处以管制者、宣告缓刑者及被免予刑事处罚者，虽然立法规定可予辞退，但在实践中也可不予辞退。

（3）用人单位适用《劳动法》第26条规定与劳动者解除劳动合同的，包括用人单位作出辞退等的劳动处罚决定，除必须符合条文所规定的情形外，还应当提前30天以书面形式通知劳动者本人。对于用人单位作出的处理决定何时生效问题，实践中做法不一，有的以用人单位作出决定之日为准；有的以处罚决定书通知送达劳动者本人为准；还有的以用人单位公告处罚决定之日为准。依据《劳动法》第26条规定及充分体现保障劳动者合法权益的根本宗旨来看，应当以劳动处罚决定书面通知劳动者本人、并自送达之日起生效。

（4）对《劳动法》第27条规定的适用。该条将裁员的法定条件限定为以下两种情形：第一，用人单位濒临破产进行法定整顿期间，确需减员。即在破产程序中，用人单位由于出现破产原因或破产危险，经申请和法院准许开始整顿措施。第二，用人单位生产经营状况发生严重困难，确需减员。即用人单位生产经营状况恶化，发生严重亏损、开工严重不足、产品严重积压等困难，并达到当地政府规定的严重困难企业标准，需要通过减员来克服困难。如果主要是由于职工过剩以外的原因使企业陷入困境，即使裁员也不会使企业摆脱困境的，则不能认为确需减员。

（二）本条第2款关于如何确定给付数额的问题

该条款规定共列举出6项费用，并规定这些费用如果数额确定得不当，人民法院有权直接予以变更。那么，这就涉及人民法院应依据什么确定给付数额，这是一个比较复杂的问题。解答这些问题，只能就各种费用的给付原则及标准进行说明，而不可能对某项费用的具体数额予以确定。下面仅就问题比较多的劳动报酬、工伤保险待遇及经济补偿金如何确定作以下说明：

1.劳动报酬数额确定原则

工资额的确定必须以劳动法规、劳动政策、集体合同和劳动合同的规定为依据。在我国工资制度中有三方权利：一是劳动者的工资权。包括工资取得权、工资支配权、工资保障权、工资分配参与权。二是用人单位的工资分配自主权。即用人单位依法自主确定本单位工资分配的权利。其包括：（1）工资分配方案确定权。主要是自主选择基本工资制度，自主决定工资标准、工资形式以及晋级增薪和降级减薪的办法、条件和时间。（2）工资水平确定权。主要是按照法定原则自主确定工资总额和职工平均工资水平。《劳动法》第47条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”该条虽规定了用人单位工资分配的自主权，但应当强调的一点是，此自主权是在法定范围内的自主，凡是以强制性法律规范规定的工资分配规则，用人单位不得超越。而且这里的“自主”并不是指完全由单位单方决定工资分配，用人单位工资分配的制度和方案应当由职工代表大会审议通过，或者经过与工会组织或职工代表协商一致，方能生效。三是国家的工资管理权。主要包括制定工资政策法规、控制工资总量、确定最低工资标准等；对企业工资进行间接管理、监督企业在工资分配过程中遵守工资政策法规；对国家机关（包括部分事业单位和社会团体）工资实行直接管理，确定国家机关工资的制度和方案。

我国实行工资最低保障制度。《劳动法》第48条第2款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”劳动关系双方当事人不得在劳动合同中约定在法定最低工资额以下的工资。只要劳动者按法定工作时间履行劳动义务或者被合法免予劳动义务，用人单位向劳动者支付的工资就不得少于法定最低工资额。最低工资额的形式，一般有小时工资额、日最低工资额、周最低工资额和月最低工资额。《劳动法》第48条第1款规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”无论从《劳动法》保护劳动者工资的角度，还是从民法上保护劳动报酬的角度，用人单位支付的工资标准都不能低于当地政府公布的最低工资标准。

另外，从工资具有社会财富分配的属性考虑，还应该参照用人单位相同工种、相同岗位的人员工资标准支付劳动者应得的工资，保障劳动者的实际工资，才是对劳动者更高水平的保护。

2.工伤保险待遇

工伤保险待遇包括工伤医疗和护理费、住院伙食补助费、就医交通费和住宿费、康复治疗费、辅助器具费、伤残补助金、伤残就业补助金、丧葬补助金、供养亲属补助金、一次性工亡补助金等。

（1）关于工伤医疗期间待遇给付标准。包括医疗待遇给付标准、停工留薪待遇给付标准。①医疗待遇给付标准。根据《工伤保险条例》第30条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。②停工留薪待遇给付标准。该标准在本条前述内容已有详细介绍，此处不再赘述。

（2）关于工伤致残待遇给付标准。根据《工伤保险条例》第35～37条规定，第一，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。②从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。③工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第二，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；②保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。②劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

（3）关于因工死亡待遇给付标准。根据《工伤保险条例》第39条规定，职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：①丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。②供养亲属抚恤金按照本人工资的一定比例发给由死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。供养亲属的抚恤金之和不高于因工死亡职工生前的工资。③一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。根据《工伤保险条例》第41条规定，职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照职工因工死亡的规定处理。

3.经济补偿金

经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。（1）解除劳动合同的经济补偿金。《劳动合同法》第46条对解除劳动合同的经济补偿标准作了如下规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”（2）失业补偿费。《私营企业劳动管理暂行规定》第15条规定：私营企业因破产或歇业而解除劳动合同的，失业补偿费的标准为，合同期未满的时间每相差1年发给劳动者相当于本人标准工资1个月的失业补助费，但最高不超过12个月。（3）禁止同业竞争补偿费。本解释第36条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。