《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用（条文释义）：第四十条

一、本条规定的制定背景

本条规定来源于2013年《劳动争议司法解释（四）》第10条，内容未作调整。2013年《劳动争议司法解释（四）》与竞业限制有关的条款为第6条至第10条，除个别文字调整外，实际上是被本解释第36条至第40条完整地承继下来，故在理解竞业限制规定时，可以遵循原适用。

现实生活中，与竞业限制有关的劳动争议大多围绕劳动者履行竞业限制约定义务和用人单位支付经济补偿之间的关系展开，主要表现为用人单位拒绝或拖延向劳动者支付经济补偿的情形。现实中劳动者基于各种主客观原因违反竞业限制约定的情形也呈上升趋势。用人单位因此诉至人民法院要求劳动者承担违约金、继续履行等相应责任时，具体如何处理，各地法院做法不一。有的法院认为，《劳动合同法》第23条规定的违约金是补偿性违约金，既然用人单位已得到补偿，故不应再支持用人单位要求劳动者继续履行竞业限制约定义务的请求。另外一些法院则认为，应将《劳动合同法》第23条规定的违约金认定为惩罚性违约金。既然是惩罚性违约金，那么其就只针对劳动者已经实施的违反竞业限制约定的行为，不能因此替代劳动者竞业限制约定义务的继续履行。由上，分别依据两种观点进行处理的结果截然不同。因此，2013年《劳动争议司法解释（四）》第10条对劳动者违反竞业限制约定义务支付违约金后，是否还需要继续履行竞业限制约定义务的问题作出规定。

关于劳动者违反竞业限制约定时，应如何对用人单位承担责任的问题，在该条司法解释的起草过程中经历了多次调整。在司法解释送审稿起草时，具体表述为第12条：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。该条文一是未作出用人单位可请求劳动者承担损害赔偿责任的表述；二是未对违约金调整以及新用人单位连带责任的问题作出规定；三是基于对用人单位商业利益的保护，规定用人单位可要求劳动者继续履行竞业限制义务。该送审稿经最高人民法院审判委员会审议后，在其基础上增加了“按照约定”四个字以尊重当事人意思自治，并确定了该条的最终表述内容。

二、本条规定的具体适用

本解释用了多达5个条文对有关竞业限制问题作了规定，其中第36条至第39条基本都是站在劳动者本位基础上围绕劳动者履行竞业限制义务与经济补偿之间的互动关系进行规定。本条则规定的是当劳动者违反竞业限制约定时，对用人单位的相关主张如何处理的问题。具体而言，本条规定在具体适用时，可从以下两个方面加以把握：

（一）如何理解“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金”

根据《劳动合同法》第23条第2款之规定，负有保密义务的劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本条规定在前半部分对劳动者违反竞业限制约定应按约定向用人单位支付违约金的立法要求进行了重申。在具体理解时，可考虑从以下几个角度加以展开：

1.如何理解竞业限制约定中的违约金

正确理解竞业限制约定中的违约金，首先要把握违约金的基本范畴。关于违约金的法律定义，我国现行立法并无明确规定。依据《民法典》第585条[1]的规定，可以将违约金定义为，是由当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同义务时向另一方当事人支付的一定数额的金钱或其他给付。从该定义可知，违约金的法律特征为：（1）违约金的客体是金钱或其他给付。这里的其他给付包括物、行为等。（2）违约金须于违约时支付。（3）违约金合同为诺成合同。违约金作为传统上的违约责任承担方式之一，具有担保债务履行、避免举证困难、预先锁定责任大小等功能。违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是当事人之间对违约行为约定的一种私法上的制裁。当发生违约行为时，债务人支付违约金后，合同并不因此解除，其他因债的关系所应承担的责任，也不因此受到影响。也即债权人仍可请求债务人继续履行债务或承担其他损害赔偿责任。而赔偿性违约金则是当事人双方事先对损害赔偿总额的锁定。这种违约金如果相当于履行的替代，则债务人支付违约金后，债权人便不能再请求债务履行或不履行损害赔偿。

由上可知，违约金具有担保债权实现的功能。就此而言，其与劳动法所保护的劳动自由权存在冲突。所谓劳动自由权，简言之，即劳动者有自由选择其职业、工作地点和服务对象的权利。立法保障劳动者的劳动自由权意义重大：一方面，现代劳动法的基本发展方向是扩大劳动者的相对自由，追求劳资双方的实质平等；另一方面，保障劳动者的劳动自由权也符合市场经济的本质要求。市场经济的实质就是一切资源都应通过自由流动而得到优化配置。具体到劳动力市场中，确保劳动者的自由流动是实现劳动资源优化配置的关键所在。

但显而易见的是，违约金的担保债权履行功能会使劳动者基于对承担巨额违约金的恐惧而被迫向用人单位提供劳务，从而危及劳动者劳动自由权的实现。司法实践中，违约金对劳动者劳动自由权的损害主要表现为，用人单位通过在劳动合同中约定巨额违约金以防止其员工，特别是核心和关键岗位的员工随意跳槽。这种做法虽然可能达到规避用人风险的目的，但是极大地限制了劳动力的自由流动，不利于劳动力资源在全社会范围内优化配置，也使劳动者丧失了通过流动获得更好发展机会的可能。为了保障劳动者自由择业的权利，我国劳动立法专门就劳动自由权的行使问题作了一系列规定。《劳动法》第3条明确规定了劳动者有选择职业的权利，至于劳动自由权的落实则是通过《劳动法》第31条赋予劳动者的劳动合同单方解除权得以实现。《劳动合同法》也继受了《劳动法》第31条的精神，规定了劳动者的法定解除情形，并通过第9条“禁止担保”和第25条“普遍禁止约定由劳动者承担违约金”，保障了劳动者自由流动。

虽然我国劳动立法原则上对劳动合同中关于劳动者承担违约金责任的约定持否定态度，但仍规定了两种例外情形。即《劳动合同法》第22条和第23条的规定。其中第23条规定内容就包括本条所指的竞业限制约定违约金情形。之所以例外允许用人单位在竞业限制中与劳动者约定违约金，主要是为平衡劳动关系中用人单位和劳动者之间的利益。这主要表现为：

一是劳动者履行竞业限制义务关系到用人单位重大商业利益，故有必要以违约金形式担保劳动者对该义务的履行。现实中，如果劳动者与用人单位约定的竞业限制义务没有违约金责任作为担保，劳动者将可能因没有具体经济制裁威慑，而过失甚至故意违反约定的竞业限制义务。进而将可能会给用人单位造成无法挽回的损失。因此，为防患于未然，有必要通过事先在竞业限制中以约定违约金的方式督促劳动者谨慎履行竞业限制义务。

二是劳动者不履行保密义务给用人单位造成的具体损失数额很难举证证明，故有必要以违约金的形式规避举证困难。劳动者不履行保密义务，既可能构成违约也可能构成侵权。用人单位可以劳动者为被告，根据《民法典》第186条[2]的规定，在违约之诉和侵权之诉中择一行使。在侵权之诉场合，用人单位要举证证明劳动者不履行保密义务的不作为行为符合侵权行为要件已属不易，而要证明具体损失数额则更是举证困难。选择违约之诉，用人单位同样面临难以举证证明劳动者违约行为造成的损失大小。此时，如允许用人单位以违约金的形式事先确定损失赔偿数额，则可较好地回避上述举证困难的尴尬。

三是允许约定违约金可将劳动者违反竞业限制义务可能赔偿的损失控制在可预见范围之内，为劳动者在违约和守约之间作出对己的最佳选择提供依据，这显然有利于保护劳动者的合法权益。

司法实践中，当劳动者违反竞业限制约定时，用人单位除了主张违约金之外，还可能主张适用《劳动合同法》第90条[3]的规定，以劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制给用人单位造成损失为由，要求其承担赔偿责任。此时，究竟是支持用人单位违约金的诉讼请求还是支持其有关赔偿损失的主张，抑或两者都支持，在司法实践中也存在分歧。第一种观点认为，根据“一事不二罚”基本原则，劳动者只有一项违约行为，故只能在违约金和赔偿损失之间择一行使；第二种观点认为，如果双方当事人在竞业限制中约定的违约金是惩罚性违约金，则不妨碍两者可同时主张；第三种观点则认为，既然双方当事人已经约定了违约金，这应视为对《劳动合同法》第90条规定中损失的预先锁定，故从尊重当事人的意思自治角度出发，应支持用人单位有关违约金的诉讼请求。

为了防止在本条适用中仍出现上述分歧，在把握违约金基本范畴及其在竞业限制中的积极意义之外，关于本条的理解还需要厘清劳动者承担违约金责任与劳动者承担损害赔偿责任之间的关系。在劳动法领域，违约金责任和损害赔偿责任既有联系也有区别。两者之间的联系为责任产生前提基本一致，都是源自劳动者的违约行为。两者区别在于：（1）违约金责任与损害赔偿责任产生基础不同。违约金产生于约定，如果没有约定，则用人单位不能要求劳动者承担违约金。而损害赔偿责任则不取决于约定，也不可能事先约定。只能在有损害事实发生后，才可能产生损害赔偿的问题。（2）违约金与损害赔偿责任的举证责任不同。违约金产生于双方当事人的事先约定，不以实际损失为前提，用人单位无须举证证明实际损失大小；而损害赔偿责任则是来自法律的明确规定，应以可证明的实际损失大小来确定赔偿额度，故用人单位必须就损失大小进行举证。（3）违约金与损害赔偿责任的起因不同。违约金责任的起因既包括劳动者违反竞业限制约定，也包括违反服务期约定；而损害赔偿责任则是起因于劳动者违法解除劳动合同或违反约定的保密义务或竞业限制义务。

由上述两者之间的比较可知，在劳动者违法解除劳动合同时，用人单位一般只能主张适用《劳动合同法》第90条要求劳动者承担损害赔偿责任。这里所谓的劳动者违法解除劳动合同，是指劳动者未履行离职告知义务或没有按法律规定提前一定时间告知用人单位的情形；而当劳动者违反竞业限制约定时，则可能会出现违约金责任和损害赔偿责任的重合。具体到对两者关系的把握，应分情况进行处理：（1）当用人单位与劳动者约定了竞业限制但未约定违约金时，用人单位不能适用本条向劳动者主张违约金，而可以主张适用《劳动合同法》第90条要求劳动者承担损害赔偿责任。（2）当用人单位与劳动者约定了竞业限制且约定了违约金时，劳动者如只是违反了竞业限制义务而无证据证明给用人单位造成了其他损害，则一般适用违约金。这是因为立法设定违约金就是对违反竞业限制义务的一种制裁，在劳动者没有对用人单位商业秘密造成实际损害的情况下，违约金已经起到补偿用人单位、制裁劳动者的作用。[4]（3）在劳动者违反竞业限制约定义务导致用人单位损失远大于违约金的情况下，用人单位可适用本条主张违约金并同时以约定的违约金低于造成的损失为由，引用《民法典》第585条的规定，请求人民法院或者仲裁机构对违约金予以增加。此时，已无直接引用《劳动合同法》第90条主张劳动者承担全部赔偿责任的必要。

2.承担支付违约金义务的主体是负有保密义务并与用人单位签订竞业限制约定的劳动者

司法实践中，正确处理涉及劳动者违反竞业限制约定的纠纷首先需要解决的问题就是责任主体是否适格的问题。也就是说，人民法院审理此类纠纷时，首先应从责任主体角度进行审查，判断案涉竞业限制条款的签订主体是否适格，即作为被告的劳动者是否适格。一般而言，确认作为被告的劳动者适格应具备两个要件：一是负有保密义务；二是已与用人单位签订竞业限制约定。实践中，部分用人单位习惯于与所有劳动者都约定保密义务。对此，不能以尊重当事人意思自治为由，一概确认该约定都为有效，而应区分情况对待。关于是否所有劳动者都负有保密义务或者说哪些劳动者应负有保密义务的问题，前面条文的理解与适用部分已有详细论述，在此不再赘述。这里需要强调的一点是如果认定劳动者没有保密义务，那么即便其与用人单位约定了竞业限制及违约金，该约定也因主体不适格而可能归于无效，自然也就不存在用人单位依据本条向劳动者主张违约金或要求劳动者继续履行竞业限制义务的可能。

3.如何认定劳动者违反竞业限制约定

一般而言，用人单位与劳动者约定的竞业限制，主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下：

一是关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定：竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为。除此之外，《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发，为防止劳动者打擦边球，可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关等”，以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此，如果劳动者实施了上述行为，可能构成违反竞业限制义务，要承担违约责任。

二是关于竞业禁止的地域范围。竞业限制地域范围依据用人单位经营事业之影响力确定，一般情况下，非全国范围之事业发展，不宜约定全国范围内之竞业禁止协议。对于掌握特有商业秘密，有特别技能员工约定的竞业禁止地域范围可以宽泛一点，而对于一般技能劳动者，则不一定约定范围过宽之地域限制，本身其就业能力很有限，如果约定地域较广之竞业禁止对其不尽合理。[5]

三是关于劳动者竞业禁止的期限。约定竞业限制意味着劳动者人力资源的闲置和劳动者收入的减少。因此，该限制在实现确保用人单位利益目的的同时，应有一定期限的约束。为此，《劳动合同法》第24条第2款规定了竞业限制期限最高为2年，具体计算日期从劳动合同解除或终止之日起。但从该条表述看，并不排斥双方约定在职期间的竞业限制。由于在职期间，劳动者的人力资源没有闲置且收入并未因竞业限制有所减少，故对在职期间的竞业限制并无限定最高期限的必要。因此，结合《劳动合同法》第24条第2款的规定，竞业限制的最高年限应该为在职期间直至劳动合同解除或终止之日起的2年为宜。

由上，如果劳动者在以上行为、地域、期限三个节点上有违反竞业限制约定的情形，均可认定为本条所指“劳动者违反竞业限制约定”。另外，本条所指劳动者违反竞业限制约定强调的是劳动者有违反竞业限制约定的行为，而不是要求该行为必须造成用人单位损害的后果。因此，从举证角度而言，用人单位适用本条时只需举证证明劳动者有违反竞业限制约定的行为即可，至于是否造成用人单位的具体损害则不影响本条的适用。

4.劳动者违反竞业限制约定支付违约金后，用人单位是否还需支付经济补偿在违反竞业限制约定引发的纠纷中，经常会出现一旦用人单位向劳动者主张违约金责任，劳动者则会以用人单位拖欠经济补偿作为拒绝向用人单位支付违约金的抗辩事由之一。对此，应如何处理，实务中有不同观点：一种观点认为，既然劳动者已经违反竞业限制约定，则其违约在先，用人单位已无须向其支付经济补偿。故劳动者不能以用人单位拖欠经济补偿为由抗辩用人单位支付违约金的主张。另一种观点则认为，如果用人单位拖欠经济补偿在先，劳动者可以行使同时履行抗辩权，不再遵守竞业限制约定。相应地，其违反竞业限制的行为也就具有正当性和合法性，用人单位无权请求劳动者支付违约金。

我们认为，应区分用人单位拖欠支付经济补偿的行为发生在劳动者违反竞业限制约定之前还是之后两种情况讨论：第一种情况，用人单位拖欠支付经济补偿的行为发生在劳动者违反竞业限制约定之前。该经济补偿的拖欠并非基于用人单位对劳动者违反竞业限制约定的抗辩，而是对劳动者在违反竞业限制约定之前的守约行为支付的对价。因此，劳动者即便事后有违反竞业限制约定的行为，也不妨碍其向用人单位主张经济补偿。第二种情况，当用人单位拖欠支付经济补偿的行为发生在劳动者违反竞业限制约定之后时，用人单位可以劳动者违反竞业限制约定为由，主张不向劳动者支付经济补偿。其理由在于，竞业限制中的经济补偿是对劳动者因竞业限制造成收入降低的补偿，是对劳动者生存权的保障。如果劳动者违反竞业限制约定的结果是收入没有降低，生存权没有受到影响，则再行给付经济补偿就失去了其本来的意义。

另外，在同一诉讼中，如果用人单位起诉劳动者要求支付违约金，而劳动者如想通过主张经济补偿达到不支付违约金的效果，一般应通过在同一诉讼中提起反诉的方式实现，而不能仅仅提出以未付经济补偿为由抗辩用人单位的违约金主张。

（二）如何理解“用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务”

司法实践中，经常出现的一种情形是，当劳动者有违反竞业限制约定的行为时，用人单位除了要求该劳动者承担违约金责任之外，还会要求劳动者继续履行竞业限制义务。为此，本条规定了“用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。对本语段的理解，可从以下几个方面把握：

1.司法实践中，关于劳动者是否应继续履行竞业限制义务的不同观点

关于劳动者是否承担违约金责任问题，《劳动合同法》第23条第2款已经明确规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。至于在劳动者依法向用人单位支付违约金后，是否还支持用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务的主张，《劳动合同法》则未有明确表态。这直接导致了司法实务中的理解分歧。

一种观点认为，竞业限制约定与商事合同虽有区别，但亦有共性，故对违反竞业限制约定的情形可参照适用商事合同的规定。在商事合同案件中，违约金的约定具有补偿性，当一方存在违约情形时，通常是由违约方承担违约金赔偿责任后，守约方因违约行为所受损失已得到补偿。进而违约方的合同义务即告解除。只有在极少数情况下，违约方才向守约方承担违约赔偿、继续履行的双重责任。具体到竞业限制约定中，一旦劳动者违反竞业限制约定，用人单位的商业秘密等保密事项即已泄露，一般无法挽回。至于用人单位因此而致的利益受损也已通过违约金的方式得到填补。故竞业限制约定已无存在意义。相应地，劳动者客观上也没必要继续履行该竞业限制义务。

另一种观点则认为，违约金除了赔偿属性之外还有惩罚属性。惩罚性针对的是违约方的特定违约行为，并不因此替代了合同义务的履行。也即违约方仍要继续履行合同约定义务。具体到竞业限制约定中，当劳动者与用人单位约定的违约金是惩罚性违约金时，劳动者在因违反竞业限制约定而支付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。否则有损用人单位的市场竞争地位，甚至会导致变相鼓励不正当竞争的结果。

2.本条关于劳动者是否继续履行竞业限制义务的基本立场及其法理依据

我们认为，在竞业限制中，劳动者继续履行竞业限制义务与承担违约金责任并不矛盾，可以同时适用。理由如下：

一是惩罚性违约金与继续履行可以并用。关于违约金与继续履行能否并存的问题，理论界更多的是结合违约金的分类加以讨论。前文已述，理论上一般将违约金区分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。违约一方支付违约金的行为并不影响合同本身的约束力。换言之，债权人除了得到违约金之外，还可依据该合同请求债务人继续履行（也即可向人民法院请求强制债务人履行）。

二是特定情形下，赔偿性违约金也可与继续履行并存。当违约金针对的是不完全履行时，违约金只是对不完全履行行为本身可能给债权人造成损害应支付赔偿额的事先预定，并不意味着这是债权人因合同最终不履行可能造成的最大损失。因此，债务人不能以违约金的支付作为继续履行的替代，从而免除继续履行的责任。

三是竞业限制约定中的违约金既可以是惩罚性赔偿金也可以是赔偿性违约金。现实生活中，由于所在行业竞争情况、自身经营状况、产品竞争优势以及劳动者所在岗位接触保密事项等级、数量情况的不同，用人单位与不同劳动者约定的违约金数额可能会有所不同。但总体而言，用人单位与劳动者约定违约金的主要目的有二：一是当劳动者违反竞业限制约定造成自身利益受损时，通过要求劳动者支付违约金的方式补偿损失；二是通过规定数额较大的违约金（不考虑是否会有损失及其大小）给劳动者造成心理压力，督促劳动者积极履行竞业限制义务。其中，第一个目的体现了违约金的补偿性，符合赔偿性违约金特征；第二个目的则更多体现了违约金的惩罚性，具有惩罚性违约金的特色。从司法实践中的情况来看，上述两个目的中，究竟用人单位约定违约金时基于何种目的，依个案而有不同。

实务中，用人单位与劳动者在对竞业限制中的违约金进行约定时，通常会参照已约定的竞业限制经济补偿数额、劳动者的劳动报酬数额及其自身经济状况等因素来确定其具体数额。虽然通过这种方式约定的违约金数额对于劳动者而言可能很高，但是其客观上很难与用人单位商业秘密等保密事项的市场价值相提并论。因此，从绝对数额上，很难得出该违约金是当事人双方特别是用人单位一方预先估计的损害赔偿总额的结论。也即从两者数额的差距可以探求当事人的真意大多数情况下并不是关注违约金的赔偿性而应是其惩罚性。即惩罚劳动者特定违反竞业限制约定的行为，而不考虑用人单位是否存在损害后果。在此情形下，该违约金性质更多体现为惩罚性，故劳动者在支付违约金之后，仍有继续承担履行竞业限制约定义务的必要性。除非劳动者有证据证明用人单位通过竞业限制约定所保护的利益已因劳动者的本次违反竞业限制约定行为荡然无存，不继续履行该竞业限制约定，对用人单位不会产生新的损害。

四是从法理角度看，只要竞业限制协议尚未到期，用人单位订约时所期待的可保护利益即可能存在，应通过劳动者继续履行竞业限制约定加以保护。《劳动合同法》设置竞业限制的目的就是平衡保护用人单位的商业秘密和尊重劳动者就业权、生存权之间的利益冲突，如果允许劳动者支付了违约金就可以不再履行竞业限制义务，等于变相承认劳动者可以随意单方违约以及不正当竞争的合法性（现实不少案例中，劳动者的违约金都是由与原用人单位有竞争关系的新单位代为支付，以便后者取得竞争中的优势）。这不仅违背了竞业限制制度设定的初衷，而且变相鼓励、放纵了劳动者对竞争企业实施违约与侵权行为，有违合同严守原则以及《劳动合同法》的诚实信用原则。

综上，我们经过反复研究，形成了一个基本立场：在竞业限制背景下，劳动者的违约金责任与继续履行竞业限制义务两者间可并存不悖。

3.应准确把握本条中“按照约定”表述的精神实质

前文已述，竞业限制约定的违约金原则上为惩罚性违约金，用人单位可在请求劳动者支付违约金的同时，要求劳动者继续履行竞业限制义务。如果用人单位经过权衡后与劳动者约定，允许劳动者在支付违约金后不再继续履行竞业限制义务，则这里约定的违约金即是单纯赔偿性质且不违反法律强制性规定，应属有效。如果用人单位在竞业限制约定中对劳动者违反竞业限制约定支付违约金后的继续履行，规定了特定范围（包括地域和行业范围）、特定期限乃至特定履行方式，则劳动者也应按照约定承担继续履行的义务。

应当注意的是，在具体适用本条规定时，不能拘泥于本条中“按照约定”四个字就简单得出竞业限制约定中没有明确约定劳动者在支付违约金后，有继续履行竞业限制约定义务时，劳动者就不用承担继续履行竞业限制约定义务的结论。

【审判实践中应注意的问题】

一、用人单位要求新用人单位与劳动者一起承担连带责任的处理

司法实践中，多数因违反竞业限制约定引发的纠纷都与劳动者在竞业限制期间到同行业或类似行业的新用人单位就业有关。此时，作为原告的用人单位往往以新用人单位与案件有利害关系为由，将其列为共同被告，要求其与劳动者一起承担连带责任。对此，应如何处理，实务中素有争议。我们认为，劳动者解除或终止劳动合同后，违反竞业限制约定到与原用人单位有竞争关系的新用人单位工作时，新用人单位是否要与劳动者一起对原用人单位承担连带赔偿责任问题，需要区分情况对待：（1）如果用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由，主张适用本条要求新用人单位与劳动者一起就违约金承担连带责任时，其显然主张的是违约之诉。此时，由于新用人单位并非竞业限制约定的订约方，不受该约定的约束，自然也就不存在承担违约责任的可能。故应判决驳回原用人单位对新用人单位承担违约责任的主张。（2）如果用人单位以新用人单位与劳动者构成共同侵权为由，主张新用人单位与劳动者就损失赔偿承担连带责任，则应具体考察其请求权基础。显然，首先，应排除本条的适用，因为本条规范的是违约之诉而非侵权之诉。其次，应排除《劳动合同法》第91条的适用。理由是两者规范对象不同。《劳动合同法》第91条针对的是与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，而本条所指的劳动者是已经解除或终止劳动合同的劳动者。事实上，就新用人单位与劳动者对原用人单位的共同侵权行为，现实中主要表现为劳动者在新用人单位利诱、教唆下违反竞业限制约定，泄露相关商业秘密给新用人单位或者新用人单位出于取得竞争优势的需要，在明知劳动者还在竞业限制期限内的情况下，仍将其招用至该单位。对此，实务中更多的是适用《民法典》中关于侵权责任的规定和《反不正当竞争法》来处理。限于篇幅和主题，在此不再赘述。

二、如何防止劳动者在诉讼过程中造成用人单位损失扩大化

司法实践中，当用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由提起诉讼后，劳动者可能会基于报复或牟利的目的，继续实施违反竞业限制约定的行为。鉴于诉讼周期较长的固有属性，如任由劳动者继续实施违约行为，将可能导致用人单位即便最终胜诉但诉讼目的落空的结果。为此，可运用保全制度保证用人单位的诉讼目的能够得以实现。所谓保全制度，是为确保当事人民事诉讼目的能够实现而设立的一种暂时性救济制度。学理上根据保全对象的不同将保全分为财产保全和行为保全。财产保全针对的是双方当事人争议的财产，而所谓行为保全，则是指为了保证将来裁判能得以顺利执行，避免给胜诉一方造成损失或损失扩大，在诉讼前或诉讼进行过程中，责令另一方当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为的强制性措施。

【案例解读】

一、基本案情

上诉人（原审被告、互诉原告）潘某于2016年8月22日入职上诉人（原审原告、互诉被告）腾某科技（深圳）有限公司，任SNG人力资源中心HRBP。双方签订的劳动合同第8条第4项约定了竞业限制义务，约定不论潘某因何种原因从腾某科技（深圳）有限公司离职，在竞业限制期限内，潘某不得与同腾某科技（深圳）有限公司及关联公司有竞争关系的公司或其他组织建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系；也不得以任何形式向有竞争关系的公司或其他组织提供任何形式的服务，包括但不限于担任顾问、提供专业技术服务等。2018年7月27日，双方订立了《竞业限制协议》，同样约定了竞业限制义务。如潘某违反竞业限制约定的，应立即与同腾某科技（深圳）有限公司及关联公司存在竞争关系的公司或其他组织脱离关系，继续履行本约定，潘某还应退还同腾某科技（深圳）有限公司已经支付的竞业限制补偿费并支付违约金，违约金的标准为按照潘某离职前12个月税前月平均工资标准计算的24个月工资的总额。潘某于2019年1月4日因个人原因离职，双方于2019年1月2日签订了《竞业限制通知书》，竞业限制期为2019年1月5日至2020年1月4日，再次明确了竞业限制的范围、期限及竞业限制补偿支付、违约责任等问题。潘某离职后，腾某科技（深圳）有限公司按约定支付了潘某2019年1月、2019年2月竞业限制补偿费各25 130.52元。2019年2月14日、2019年3月15日潘某告知其新入职情况为“工作单位：华金资产管理深圳有限公司，工作内容：HRD”。腾某科技（深圳）有限公司经调查，潘某在上班时间经常出入与腾某科技（深圳）有限公司有竞争关系的某条科技有限公司的注册地址，且拥有该办公楼进出的门禁权限，与其报备的工作单位的工作地址不符。2019年3月14日，腾某科技（深圳）有限公司查询得知潘某曾入住北京某酒店，开具的发票抬头为某条科技有限公司。腾某科技（深圳）有限公司认为潘某已违反了竞业限制义务，故申请仲裁请求潘某继续履行竞业限制义务并退还公司支付的竞业限制经济补偿金以及承担违约责任。

二、裁判结果

法院经审查认为，双方签订的《竞业限制通知书》对竞业限制的范围、期限及竞业限制补偿支付、违约责任等问题进行了约定。腾某科技（深圳）有限公司在潘某离职后按约定支付了竞业限制经济补偿金。潘某个人所得税纳税记录显示在其离职后仍以“正常工资薪金”类进行纳税申报，与其主张其离职后一直处于失业状态的情况不符。潘某并未入职其报备入职的工作单位，且未能就上班时间频繁出现在竞争公司办公地址、以竞争公司名义开具发票等情况进行合理解释，应承担举证不能的法律后果，故法院认定潘某违反了竞业限制协议约定，潘某应当按照约定的期限继续履行竞业限制义务，并退还腾某科技（深圳）有限公司已支付的竞业限制经济补偿金及承担违约金支付义务。

三、评析

本案例的主要争议焦点是劳动者承担违反竞业限制违约责任之后，用人单位是否具有继续要求劳动者履行竞业限制义务的权利。本案例是关于竞业限制纠纷的常见类型。一般情况下，当劳动者违反竞业限制约定义务之后，用人单位除了请求劳动者承担支付违约金责任，还会要求劳动者继续履行竞业限制义务，特别是针对那些实际掌握了企业具有市场竞争价值商业秘密和主要信息的劳动者。

实务中对于用人单位请求劳动者承担违约责任之后要求劳动者继续履行竞业限制义务存在以下观点分歧：观点一是肯定说，该观点认为违约责任系针对违约方违约行为的惩罚，但并不能代替违约方合同义务的履行。具体到竞业限制协议来说，劳动者违反了竞业限制义务，利用其此前任职时掌握的信息及便利从事了损害用人单位利益的行为，劳动者应当就此行为对用人单位的损失承担赔偿责任。但是劳动者承担赔偿责任之后，仍存在侵害用人单位商业秘密或者重要信息的便利和可能条件，如果认可劳动者无须继续履行竞业限制义务，则等于放任劳动者继续侵害用人单位知识产权或重要信息的行为，这是竞业限制法律制度无法容忍的行为。因此，用人单位在追究劳动者违约责任之后，仍具有在约定的竞业限制期限内请求劳动者继续履行竞业限制义务的权利。观点二是否定说，该观点认为劳动者已就其违约行为承担了违约责任，无须再承担继续履行竞业限制的双重责任，而且由于用人单位的商业秘密等保密事项已经被泄露，要求劳动者继续履行竞业限制义务已无必要，用人单位的相关损失也已经通过违约金的方式得到填补。

对于上述分歧意见，我们同意观点一即肯定说。主要理由如下：一是从合同法原理来看，针对不完全履行行为时，赔偿性违约金可与合同剩余部分的履行行为义务并存。就竞业限制协议来看，属于一定期间内的继续性合同，劳动者在其中一段期间违反竞业限制义务并就该段期间违约行为承担违约责任，但劳动者按照协议约定仍具有协议剩余期间继续履行竞业限制的义务。二是从竞业限制制度设立目的来看，竞业限制是通过限制劳动者解除或终止劳动合同一定期限内的择业自由权的方式，降低劳动者利用企业保密信息进行竞争的可能性，保护企业知识产权或重要技术和管理信息所蕴含的竞争利益。如果在劳动者承担违约责任之后，任由劳动者违反竞业限制义务，将不利于保护企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，竞业限制功能价值会被破坏和架空。三是用人单位具有劳动者是否需要继续履行竞业限制的判断能力和选择权利。劳动者在一定期间内违反竞业限制义务，并不必然导致用人单位可保护信息事项失去保护价值，用人单位可以根据可保护信息事项是否值得其继续付出经济补偿予以保护的需要，决定是否要求劳动者继续履行竞业限制。如果用人单位经过权衡之后，选择要求劳动者继续履行竞业限制义务，人民法院应予以支持。

本案例裁判意见与观点一一致，符合竞业限制立法目的，也有利于劳动力市场诚信制度的建立和贯彻。

[1]《民法典》第585条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

[2]《民法典》第186条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”

[3]《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

[4]宋春蓉：《劳动者承担违约金和损害赔偿金相关问题探讨》，载《中国人力资源开发》2009年第8期。

[5]郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第161页。