《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用（条文释义）：第三十三条

本条规定来源于2013年《劳动争议司法解释（四）》第14条，对原解释第14条进行了两处修改：一是删除了2013年《劳动争议司法解释（四）》第14条第1款中“以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同”的相关规定。二是变更2013年《劳动争议司法解释（四）》第14条第2款中“《外国专家来华工作许可证》”为“《外国人来华工作许可证》”。对两处进行修改的理由：一是2018年国务院印发《关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消我国港澳台地区人员在内地（大陆）就业许可。2018年，人力资源和社会保障部颁布《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》（人社部发〔2018〕53号），规定“2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》”。二是2015年12月31日，国务院审改办决定将“外国人入境就业许可”和“外国专家来华工作许可”整合为“外国人来华工作许可”。2017年4月1日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》（由人力资源社会保障部和国家外专局联合印制），来华工作外国人凭《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》办理相关签证和居留手续。现行有效期内的外国专家来华工作许可和外国人入境就业许可及相关证件继续有效。

一、涉外用工关系

涉外用工关系是一个对有涉外因素用工关系的统称。具体来说，涉外因素主要体现在用工主体是外国企业，劳动者具有外国国籍或者无国籍，从事工作的地点在我国境外。在实践中大多表现为以下几种情况：（1）外国人或者无国籍人受雇于我国的用人单位，较为常见的是受雇于我国的外资企业、跨国企业等，其中又有受雇后被派往我国企业在境外的子公司或分支机构的情形；（2）外国人或者无国籍人受雇于外国企业后被派往在我国的子公司或分支机构；（3）中国人受雇于我国企业后被派往其在境外的子公司或分支机构或者派往境外为外方提供劳动服务；（4）中国人被境外的外国公司直接雇佣；（5）中国人在我国境内被外国企业的驻华机构聘用；（6）涉外雇佣合同，比如雇佣菲佣。

按照《劳动法》第2条第1款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《劳动合同法》第2条第1款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。能够纳入我国劳动法律关系调整范围的劳动关系需要具备这样的条件：（1）作为用工单位一方，须是中国境内的企业或个体经济组织以及民办非企业单位。以上情形中的受雇于外国企业的情形，均不属于上述法律调整范围内的劳动关系。（2）作为被用工的一方须为劳动者。劳动权利作为一种宪法权利，只要是中国公民均应享有，法律仅对劳动者资格规定了一个年龄上的限制——不低于16周岁，其目的在于保护公民的人身安全，避免出现雇佣童工的现象。而作为外国人或者无国籍人，不属于在我国当然享有劳动权利的劳动者，而仅在符合相关法律规定的就业条件后，方可成为法律意义上的劳动者，与用人单位建立劳动关系，受到我国劳动法律规范的调整与保护。（3）劳动关系。这一点在具有涉外因素时，与国内法上其他法律关系与劳动关系的辨析并无二致，比如上述情形中的涉外雇佣合同与国内的雇佣合同一样，均不属于劳动合同，不适用《劳动法》的相关规定。从以上分析可以看出，中国人受雇于我国的用人单位，无论实际工作地点在哪里，均属于我国劳动法律规定的劳动关系，应当受到我国劳动法律规范的调整，不属于真正意义上的涉外用工关系；而外国人、无国籍人受雇于我国的用人单位、中国人在我国境内被外国企业的驻华机构聘用两种情形，是否受到我国劳动法律关系的调整，关键在于能否认定其具有劳动者和用人单位的主体资格；而中国人在境外与外国公司直接建立的用工关系，因用工单位不属于我国境内的企业，因而不能适用我国劳动法律规范；外国人、无国籍人受雇于外国企业的情形，则不仅面临劳动者劳动资格、用工单位用工资格的辨析问题，而且还需解决确认其与外国企业的子公司、分支机构等建立了劳动关系的问题。

二、涉外用工关系的适用法律冲突

在处理涉外因素用工关系纠纷时，准据法的选择目前法律没有明确的规定，理论上对此存在一定争议。

一种观点认为，我国法院或劳动争议仲裁委员会处理我国境内用人单位与劳动者之间的劳动合同纠纷时，包括涉外劳动合同纠纷只能适用我国的劳动法律规范，这是因为：（1）《劳动法》第2条明确规定了法律的适用范围，这里所指的劳动关系包括劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供有偿劳动的情形，这里所指的企业包括国有企业、集体所有的企业、外商投资企业、外商独资企业、私营企业。因此，在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定，从事劳动和工作，其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。（2）根据《外国人在中国就业管理规定》（2017年修订），外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《劳动法》处理。在这里，外国人是指依照我国《国籍法》规定不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业是指在中国没有取得定居权的外国人在我国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为，通常包括两种情形：一是在中国工作的外国人，其劳动合同是和中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短；二是若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作3个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业。（3）从法理学角度讲，劳动法通常具有公法性质，在一国境内具有强制力，不能被当事人的选择排除适用。因此，在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国《劳动法》。

另一种观点认为，依据《涉外民事关系法律适用法》第43条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。

从当前司法实践情况看，我国法院对涉外劳动合同的法律适用，基本上均是采取了适用中国法的做法。司法解释对于取得相应就业证件外国人、无国籍人依据我国法律认定为劳动者的这种司法态度，实际上也表达了在涉外因素用工关系上采取适用法院地法律作为准据法的意见倾向。

三、外国人、无国籍人依法应当取得就业证件

《劳动法》和《劳动合同法》均未对外国人、无国籍人能否以及如何成为适格的劳动者以及外国企业的驻华机构等能否成为适格的劳动用工主体进行明确规定。而相关问题主要见于劳动人事主管部门的部门规章中，主要包括《外国人在中国就业管理规定》，以上法律规范对外国人、无国籍人的就业资格和手续办理进行了规定，使此类人员获得中国合法劳动者资格，必须经过相应的就业资格审批手续，并持有相关证件，建立了我国关于无中国国籍人员在中国就业的行政许可制度。[1]

《外国人在中国就业管理规定》第8条第1款规定，在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。也就是说，外国人在中国境内合法就业，须持有《外国人就业证》《外国人居留证》以及Z字签证。

按照我国目前的法律规定，办理上述就业许可证，申请人应当为用人单位。《外国人在中国就业管理规定》第15条规定，用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。

《外国人在中国就业管理规定》还规定了豁免办理就业许可证和就业证的情形，其中就包括我们在司法解释中规定的持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的情况。该管理规定第9条规定：“凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：（一）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；（二）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；（三）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。”其中第（二）（三）项情形一般不涉及劳动关系纠纷，因此，司法解释未进行规定。持有《外国专家证》的外国人，根据2004年9月30日国家外国专家局颁布的《外国专家来华工作许可办理规定》，还需办理《外国专家来华工作许可证》。已经持有上述两证的外国专家，不需要再办理相应的外国人就业许可手续，即可取得在中国境内合法劳动者资格。但2015年12月31日，国务院审改办决定将“外国人入境就业许可”和“外国专家来华工作许可”整合为“外国人来华工作许可”。2017年4月1日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》（由人力资源社会保障部和国家外专局联合印制），来华工作外国人凭《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》办理相关签证和居留手续。现行有效期内的外国专家来华工作许可和外国人入境就业许可及相关证件继续有效。

一、未取得就业证件就业的法律关系认定

《外国人在中国就业管理规定》第5条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。

实践中，一些外籍人士未依法办理就业证和居留手续，有些外国人在一个单位办理了就业证，却在其他单位工作，有的持有旅游和留学签证的人在境内打工。这些未办理就业证的原因众多，有的是外国人、无国籍人本身不符合在中国内地就业的条件，或者不配合用人单位办理相关手续，有的是用人单位为逃避责任，故意不办理就业证。不少涉外用工纠纷的起因，往往是由于用人单位对企业责任及社会责任的淡漠。由于在违约经济赔偿上非法用工的成本较之合法用工要低得多，因此，有的用人单位以降低人力成本为目的聘用未办理就业证的外国人，或有意推诿协助外国人办理就业证的企业义务，致使用工双方形成的用工关系不受我国《劳动法》及《劳动合同法》的保护，借此规避出现劳动争议时企业应当承担的劳动法上的用人单位责任。更有甚者，个别用人单位本身并不具备用工主体资格，违法聘用持有就业证的外国人，导致劳动争议处理时合法就业的外国人无法享受劳动法上相关经济补偿规定的正当权利。

按照司法解释的规定，未取得相应就业证件的外国人、无国籍人不能与用人单位之间建立合法的劳动关系，因而其不能受到我国劳动法律规范的保护。但是对他们已经付出的劳动，是否能够基于民事法律确立的公平原则，获得相应的报酬，存在较大争议。有观点认为，这种情况下，即使不能认定劳动关系，不能享有我国劳动法律规范下社会保险、公积金和劳动者权益特别保护等权益，但至少应当按照劳务关系确认其应获得的劳务报酬。也有观点认为，既然就业的外国人、无国籍人未取得相应就业证件，其在我国境内的就业就是一种违法行为，其因违法行为所获报酬，不应得到法律上的认可，国家强制力不能用来保护这种违法所得。在目前法律和司法解释对此没有作出统一规定的情况下，我们认为，应当在个案中区分具体情况处理，由于用人单位在办理相关证件上负有重要的法律责任，对于那些劳动者本身确实无任何过错的情况，不应一律驳回其要求合理报酬的请求。[2]实践中，应当引导外国人、无国籍人与用人单位签订协议，明确用人单位办理就业证等义务，在其拒不办理的情况下，通过承担相应的违约责任，避免损害就业人员的合法权益。同时应当按照相关法律法规的规定，加大对非法用工单位的惩处力度，让未依法办理就业证而雇佣外国人、无国籍人的用人单位，切实承担相应的行政责任。

二、聘用单位的资格问题

司法解释仅是从就业人员的就业资格角度对确认劳动关系进行了规定，需要注意的是，根据《外国人在中国就业管理规定》第5条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《外国人就业许可证书》后方可聘用。也就是说，在聘用外国人就业时，单位也需要取得相应的许可证书，获得合法聘用的资格。

三、外国专家劳动关系认定

需要注意的是，对于来华工作的外国专家，按照相关规定，需要取得《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》，方可与我国境内单位建立劳动关系。但是，由于我国高校人事制度改革正在进行，事业单位所涉各项制度进展情况不一，因此，对于外国专家与境内用人单位之间的法律关系，并不一定局限于劳动关系，司法解释在措辞上采取了“可以”认定为劳动关系，而不是“必然”认定为劳动关系，正是基于这一考虑，既赋予当事人建立劳动关系的权利，但对有特别法规政策规定或者当事人之间有特别约定的情形，又可以突破劳动关系认定的局限，根据具体情况作出认定。

四、外籍员工被境外企业派遣至中国境内工作的情况

除了司法解释规定的外国人、无国籍人与境内用人单位建立劳动关系的情形，外籍员工在境外受聘后，被派遣至境内的子公司工作时，其与子公司之间的雇佣认定问题在实践中也存在争议。一种观点认为，此类外籍员工不是设立在中国境内公司的雇员，而是该公司境外母公司的雇员，其与中国公司不存在劳动关系。另一种观点认为，此类员工虽然与境外公司建立了劳动关系，但其自身在中国公司所从事的工作与其他众多本土员工没有本质区别，不应该区别对待，而应认定他们与中国公司同样存在劳动关系。一般情况下，外籍员工与境外公司建立劳动关系在先，派至中国从事高管事务在后，假设承认其与中国公司存在劳动关系，则其与境外公司之间的法律关系的认定则会存在问题：若亦认定外籍员工与境外公司之间为劳动关系，则会发生一份劳动力受双重劳动关系保护的不合逻辑的现象；若不认定外籍员工与境外公司间的劳动关系，则又有悖于外籍员工与境外公司之间成立劳动关系的真实意思表示。因此，承认外籍员工与中国公司之间的劳动关系会使其与外国公司的关系认定存在逻辑上的两难。另外，《劳动合同法》的实施提高了对被解雇员工的保护水平，一些外籍员工一旦与境外公司发生劳动争议，会以主张自己是中国境内公司员工为由，在中国提起劳动争议之诉，以求更为优厚的保护待遇，这会给境内公司增加用工成本。鉴于以上两点考虑，在外籍员工获得了在中国就业行政许可的情况下，也不能仅仅因为外籍员工为中国境内公司工作就认定其与中国公司间存在劳动关系，而应以确认外籍员工与境外公司之间的劳动关系为妥。

也有观点提出，外籍员工被派遣至中国境内工作的情况，还有属于“独立合同人”或“自雇人士”的情况，即那些与企业之间签订合同约定在自己的工作场所利用自己的设备和雇员完成特定的工作，企业支付其报酬的工作者。按照有些国家的法律规定，这种情况下，雇主与独立合同人之间并不存在雇佣关系，企业无须向其提供工作福利，仅须依其工作所花费的时间和工作内容来支付报酬，而健康保险和退休金计划等均须由独立合同人自行支付。一般来说，独立合同人的典型职业包括工程顾问、医生、会计、律师、股票经纪人、房地产经纪人等专业人士，以及导游、推销商、销售代表等。对于这些劳动者，不应适用旨在保障劳动者最低劳动条件的一些劳动法律法规，而是可以借鉴国外的一些成熟制度，针对劳动者的差异性实行例外制度，以解决这些外籍高级白领在中国境内寻求中国劳动法律保护，从而不当提升企业用人成本的问题。[3]当然，这一制度目前在我国法律和司法解释中尚未进行规定，其能否纳入今后我国劳动关系领域法律规范范围，还需要实践的进一步探索。

五、外国人、无国籍人虽持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的情况

外国人、无国籍人，不属于在我国当然享有劳动权利的劳动者。在外国人、无国籍人劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格问题上，依据《外国人在中国就业管理规定》第8条规定，在中国就业的外国人应持Z字签证（原职业签证）入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。该规定第2条规定：“本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。”

在司法实践中，一般以劳动者是否依法办理了《外国人就业证》等为标准来认定劳动关系，确认劳动合同的效力。在本条规定中，“外国人、无国籍人未依法取得就业证件”就包括未取得《外国人就业证》的情形。但是，若外国人、无国籍人已经取得了《外国人永久居留证》，是否还需要再办理职业签证（Z字签证）、外国人居留证件和《外国人就业证》才可以在中国境内就业呢？

依据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》规定，《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居留的合法身份证件，可以单独使用。凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员可享有待遇如：在中国就业，免办《外国人就业证》；可以《外国人永久居留证》作为有效身份证件办理参加社会保险各项手续。另依据《出境入境管理法》第48条规定，取得永久居留资格的外国人，凭永久居留证件在中国境内居留和工作，凭本人的护照和永久居留证件出境入境。因此，在外国人、无国籍人已经取得《外国人永久居留证》的情形下，外国人、无国籍人实际已经取得了合法的居留证件，进而不再需要办理职业签证（Z字签证）与《外国人就业证》，即可以在中国境内合法就业。用人单位仅以与其“建立用工关系的”外国人、无国籍人虽持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》为由，主张与该外国人、无国籍人不存在劳动关系的，不应予以支持。但如需要进一步确认持有《外国人永久居留证》的外国人、无国籍人与用人单位是否存在劳动关系的，还应继续依据《劳动合同法》等法律、法规作出相应认定。

六、关于涉我国港澳台地区劳动关系认定问题

本条规定根据国务院行政法规变化对2013年《劳动争议司法解释（四）》第14条作了修订，涉我国港澳台地区劳动关系建立不再需要《台港澳人员就业证》。依照2013年《劳动争议司法解释（四）》第14条规定，我国港澳台地区居民未依法取得就业证件即与内地（大陆）用人单位签订劳动合同的，不认定为劳动关系。2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消我国港澳台地区人员在内地（大陆）就业许可；之后，人社部印发《关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》，规定2018年7月28日起，我国港澳台地区人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。据此，本解释制定中，对2013年《劳动争议司法解释（四）》第14条作出修改，删除前述涉及港澳台居民内地（大陆）用工相关内容，即通过司法解释予以明确，我国港澳台地区居民与内地（大陆）用人单位建立劳动关系，不再需要办理《台港澳人员就业证》。

关于国务院2018年《关于取消一批行政许可等事项的决定》的溯及力问题。本解释制定过程中，出现了“溯及论”和“分段论”两种意见。所谓“溯及论”，是指无论我国港澳台地区居民与用人单位签订劳动合同的时间在该决定出台前还是出台后，只要一方起诉时间在该决定出台后，均不适用2013年《劳动争议司法解释（四）》第14条关于我国港澳台地区居民就业须办理就业证的规定。这种意见有其合理性，但是从人社部门和人民法院实践出发，综合考虑劳动者和用人单位权益平衡保护、同一时段劳动者权益的平等保护、相关问题属于特殊阶段司法实践问题等因素，我们认为“分段论”更符合实践情况，更具操作性和稳妥性，也更符合司法解释时效规定的总体逻辑。劳动者未办理《台港澳人员就业证》的，以该决定施行日期（2018年7月28日）为时间节点分段，对于该决定施行以前建立的用工关系，不宜认定为劳动关系，可以认定为劳务关系，对于该决定施行以后（含当日）建立的用工关系，应当认定为劳动关系，受劳动法律保护。