《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用（条文释义）：第四十二条

一、制定背景

审判实践中，因支付加班费引发的诉讼一直居高不下，劳动者主张加班费的案件既是审理焦点也是审理难点，主要原因有二：一是加班事实不易查明，导致劳动者的主张难以得到支持；[1]二是加班费计算起来琐碎繁杂，容易出现偏差。此处主要讨论加班事实查明以及举证责任分配的问题。关于加班事实的举证责任问题，我国法律、行政法规、部门规章均未作出明确规定，司法实践中也存在争议，因此有必要对此问题作出规定。

第一种观点认为，从现实来看，让劳动者就加班事实承担举证责任存在诸多困难。一方面，在不少用人单位，工作时间之外的延时加班、休息日加班或者法定节假日加班往往采用口头通知的形式，并无书面证据，此种情形下，劳动者是否加班往往仅体现在工资表或工资单中。另一方面，更多的用人单位采用打卡、签加班审批条、工作记录等其他形式来记录劳动者的加班事实，但这些证据往往保存在用人单位，劳动者无从获得。我国《民事诉讼法》关于举证责任分配的原则是“谁主张，谁举证”，但《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。由此可见，劳动争议案件中，举证责任的分配原则上是“谁主张，谁举证”，但是，在加班事实的举证责任分配上，考虑到前述事实因素，即用人单位一般掌握管理劳动者是否加班、具体加班时间以及加班时间长短等证据，因此，应当由用人单位承担加班事实的举证责任。

第二种观点认为，第一种观点虽然考虑到了加班的具体情况，但是失之于宽。将加班事实的举证责任分配给用人单位原则上符合举证责任的分配规则，但是也要看到，不少劳动者主张的加班费时间跨度比较长，要求用人单位一概提出相应的证据，对用人单位过于不利，因此，应将用人单位的举证责任限制在法律、行政法规或者部门规章要求的范围之内。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第6条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。由于上述证据对于认定劳动者是否加班以及加班时间的长短具有重要意义，因此，加班事实举证责任的分配应当以2年为限，即2年内的加班事实由用人单位就劳动者未加班的事实承担举证责任，不能举证的，视为劳动者加班事实存在；从申请仲裁之日起算，两年前的加班事实，由劳动者就加班事实承担举证责任。

第三种观点认为，举证责任的分配首先应当遵守举证责任的分配规则，同时通过运用证明妨碍规则减轻劳动者证明负担。根据《民事诉讼法》规定，举证责任是按照“谁主张，谁举证”的原则进行分配的，只有在法律或司法解释明确规定的情形下，才能采用举证责任倒置的技术。“谁主张，谁举证”的原则，具体来说，就是《民事诉讼法司法解释》所采纳的法律要件分类说的标准，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。具体而言，凡是主张权利存在的当事人，对权利产生的要件事实承担举证责任；否定权利存在的当事人，对妨碍该权利的法律要件事实承担举证责任；主张权利消灭的当事人，应对权利已经消灭的法律要件事实承担举证责任；主张权利受到限制的当事人，应对权利受到限制的法律要件事实承担举证责任。根据该规则，劳动争议案件中，劳动者主张加班费的，应当对该加班费请求权产生的要件事实即加班事实承担举证责任，此其一。其二，本解释第44条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定也说明，关于加班事实的举证责任也并未采纳举证责任倒置的技术。其三，原劳动部《工资支付暂行规定》第6条不能作为加班事实举证责任倒置的依据。首先，该规定是对用人单位关于工资支付凭证最低保存期限的规定，而实际上，各地已有突破2年期限限制的做法。其次，工资支付凭证并非证明加班事实的唯一证据，在审判实践中，尚有其他相关证据能够证明加班事实的存在。因此，以此规定为理由且以2年为时间点区分举证责任的分配，一方面违反了举证责任的分配规则，另一方面也不利于劳动者的保护，在现实中往往导致法院仅简单支持2年之内的加班费的判决结果，在实体上也不公平。此外，如果劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位无正当理由拒不提供的，用人单位构成证明妨碍，应承担不利后果。

本条规定承继了2010年《劳动争议司法解释（三）》第9条之规定，主要采纳了第三种观点，即在劳动者主张加班费时，仍然以“谁主张，谁举证”作为基本的举证责任分配规则，但用人单位构成证明妨碍时，则减轻劳动者的举证负担。之所以采纳第三种观点，是因为该观点所理解的举证责任分配规则更符合法律规定，同时也结合劳动争议案件的特点，适度平衡劳动者和用人单位之间就加班事实的举证负担。

二、加班事实的举证责任由劳动者承担

按照我国《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》确定的法律要件分类说的举证责任的分配规则，主张权利存在的当事人对作为该权利发生原因的事实承担证明责任，而主张权利不存在（对权利存在争议）的当事人对作为权利消灭原因的事实承担证明责任。劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为主张劳动报酬请求权。因此，劳动者应当对劳动报酬请求权发生原因的事实即加班的事实承担举证责任。

由于劳动者承担加班事实的举证责任（客观证明责任），该证明责任的分配也会影响劳动者的举证活动。例如，在劳动者提出加班费的诉讼请求后，如果劳动者未提出证明加班事实存在的证据或者提出的证据难以使法官产生确信，则主观证明责任于此发挥作用，即使用人单位未提出任何相反证据，劳动者也将承担诉讼请求得不到支持的不利后果。如果劳动者提出的证据使法官产生内心确信，而用人单位未提出相反证据或者提出的证据难以动摇法官的内心确信，则用人单位承担不利后果。反之，如用人单位提出的证据能够动摇法官的内心确信，则劳动者仍应承担诉讼请求难以得到支持的不利后果。换言之，加班事实要么存在、要么不存在，法官都应作出相应判决，这些都是主观证明责任发挥作用的场合。但是，如果法官在进行证明评价之后仍然难以产生内心确信，则该事实处于真伪不明的状态，此时客观证明责任发挥作用，由承担证明责任的劳动者承担不利后果。

三、证明妨碍与劳动者举证负担的减轻

本条规定的核心在于通过证明妨碍规则的运用达到减轻劳动者证明负担的目的。

劳动争议案件中，劳动者主张加班费往往会面临缺乏证明手段的困难，例如，加班的工作记录、审批单、反映加班事实存在的工资单等往往由用人单位保存，由此即形成所谓的“证据偏在”现象。由于加班事实的证明责任由劳动者承担，从极端的角度上看，用人单位没有必要对该事实进行任何的证明活动，只要在劳动者提出的本证即将奏效时，提出反证即可。这种结果显然对劳动者不够公平。这是本条规定的事实基础。

从我国的司法实践看，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释〔1998〕14号，2019年7月8日起废止）第30条已对此作出了规定，即有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条对此予以承继，仅对文字表述作出了修改。另外，《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。同时，《工资支付暂行规定》第6条也规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。而劳动者工资数额的确定需要以工作时间为判断标准，在解释上，也可以得出劳动者有义务保存证明劳动者工作时间证据的义务。这是本条规定的法理基础。

从以上的分析可知，本条的构成要件为：（1）劳动者主张加班事实的存在。（2）劳动者已经有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。该证据可以表现为双方劳动合同中约定的加班所需履行的审批手续，而该手续最终由用人单位保管；也可以表现为劳动者之前领取工资的工资单，该工资单显示的内容能够证明用人单位有记录加班时间的内部系统；有时也会表现为在同一用人单位的其他劳动者提出的能够证明该用人单位掌握加班事实的证据。但是，无论何种证据，本要件的满足是以法官对劳动者提出的证据进行证明评价之后形成确信（用人单位掌握加班事实存在的证据）为条件的。（3）用人单位不提供加班事实存在的证据。与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释不同的是，本条并未规定用人单位“无正当理由拒不提供”的要件。这一方面是与《劳动争议调解仲裁法》第6条的规定保持一致，另外一方面，并不能得出结论认为，在任何情况下用人单位只要不提供此类证据，即面临不利后果。例如，在用人单位发生火灾导致所存资料全部毁损的情况下，再适用本条规定显然不妥。此时，应当根据其他证据来认定加班事实是否存在。因此，解释上的妥当结论应当是，用人单位不提供此类证据的例外情况应当尽量限制。

【审判实践中应注意的问题】

一、用人单位应当提供的证据不限于2年之内

审判实践中，一种观点认为，既然《工资支付暂行规定》规定了用人单位保存工资支付凭证的义务至少为2年，则用人单位仅有义务提供2年工资支付凭证的证据，因此，如果有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，人民法院也只能判决2年的加班费。

我们认为，在本条规定之下，上述观点难以成立。首先，从《工资支付暂行规定》的规定来看，工资支付凭证的最低保存年限为2年，但是，在解释上，并不限于2年。实际上，实践中有的地方已经作出了该时间长于2年的规定。其次，从实体权利来看，加班费请求权并不因用人单位不提供相应的证据而消灭。换言之，即使两年以前的工资支付凭证用人单位未提供，也不能作出劳动者就两年之前的加班费请求权就不存在的结论。再次，从本条规定的内容来看，只要劳动者提出证据证明用人单位掌握了两年之前加班事实存在的证据，用人单位不提供该证据，仍应承担加班事实被推定存在的不利后果，劳动者的加班费请求权仍应获得支持。由此可见，本条规定实际上是对审判实践中对加班费仅支持2年在证明上的否定。

二、关于加班费的计算方式

虽然本条是对加班事实的证明责任的规定，但是，应当看到，一旦法官形成加班事实存在的心证，则接下来就需要解决加班费的计算方式问题。

《劳动法》第三章尤其是第44条，《劳动合同法》第31条、[2]第62条、[3]第85条[4]等条文确立了我国劳动法律中的劳动时间制度以及加班制度。依据上述规定，现行法律关于劳动时间制度以及加班制度为：

第一，全日制用工的劳动时间分为制度工作时间和加班时间。制度工作时间包括年工作日、季工作日、月工作日，每日的制度工作时间为8小时。其中年工作日的计算方式为：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天，季工作日的计算方式为：250天÷4季=62.5天/季，月工作日的计算方式为：250天÷12月=20.83天/月。工作小时数的计算方式为：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。关于日工资、小时工资的折算，按照《劳动法》第51条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资=月工资收入÷月计薪天数，小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。[5]加班时间则是指在制度工作时间之外的延长工作时间。其中包括制度工作日内的延长工作时间和制度工作日外的休息日、节假日工作时间。

第二，关于非全日制用工的劳动时间。根据《劳动合同法》的规定，所谓非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。[6]作为一种灵活的就业形式，非全日制用工与全日制用工的主要区别在于：（1）劳动合同订立的形式不同。全日制用工应当订立书面合同，而非全日制用工则可以采用口头协议的形式。（2）是否存在试用期不同。全日制用工可以约定试用期，且法律对试用期的长短、次数以及工资标准作出了明确的规定，而非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（3）合同的解除条件不同。全日制用工的劳动合同解除，要符合法定的条件。全日制用工的劳动合同解除存在如下几种情形：①双方当事人协商一致解除。②劳动者可以提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，如果在试用期间，劳动者只需提前3天通知用人单位即可。③在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等法定情形的，劳动者可以解除合同。④用人单位的合同解除权在法律上有较为严格的限制，主要表现在《劳动合同法》第39～43条等规定。而非全日制用工情形下，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，法律上没有限制。（4）解除的法律后果不同。全日制用工的劳动合同的解除或终止，在大多数情形下，用人单位都要支付经济补偿金。而非全日制用工情形下，终止用工的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。

综上所述，可以看出，在现行法的框架之下，非全日制用工作为一种较为灵活的用工机制，其灵活性体现在合同的订立、工作时间、工资支付以及合同终止等很多方面。那么，在非全日制用工之下，是否存在加班的问题？

我们认为，在非全日制用工条件下，是否存在加班问题，应当视具体情况而论。由于非全日制用工的工资计算方法分为两种：一种是按小时计算，这是绝大多数非全日制用工的计酬方式；另外一种则是按天或月计算。在双方当事人约定休息日、法定节假日工作是否支付加班费的情况下，考虑到非全日制用工的特殊性，原则上应当认定该约定有效，依照当事人的约定处理。在未约定的情形下，是否构成加班，则需要考虑。我们认为，从我国《劳动法》关于延长工作时间的规定来看，一方面为了保护劳动者身心健康，对加班的时间予以了限制；另外一方面，对于延长工作时间的，应当按照相应的标准支付工资报酬，从而使用人单位和劳动者的权益得到平衡。以此立法目的衡量，在非全日制用工场合，劳动者在超出制度工作时间之外的时间应当计算加班费，即如果劳动者的当天工作时间超过8小时，则8小时之外的工作时间应当计算加班费。对于休息日和法定节假日工作的情形，则亦应当计算相应的加班费。

关于加班费的计算方式问题，实践中有以下几种情形：

第一种情形是，有的法院为了诉讼快捷，避免由于证明困难等问题采取无论当事人有无约定，都按当地最低工资标准计算加班费。此种方式的不合理性非常明显，不仅违反了法律关于加班费计算标准的规定，而且在很多场合违反了当事人的约定。

第二种情形是，如果劳动合同中明确约定了基本工资和加班费的计算基数，且加班费的计算基数不低于基本工资的，有的法院按照约定的加班费计算基数计算加班费，有的法院以基本工资为基数计算加班费。此方式在部分情况下呈现出不合理性，除了基本工资之外，劳动者的工资报酬还可能以津贴等其他形式体现。在以基本工资为基数计算加班费时，实际上未将劳动者的工资报酬完全涵盖进来，导致加班费数额不足法定标准，甚至可能出现加班费标准比制度工作时间内的工资标准低的情况。

第三种情形是，劳动合同中约定了劳动者的基本工资，但是没有约定加班费的计算基数，且用人单位实际支付加班费的计算基数低于基本工资的。我们认为，从《劳动法》的规定来看，加班费的计算标准之所以高于平时的工资，主要原因是对劳动者丧失休息时间的一种补偿，具有保护劳动者的立法目的，因而属于强行性规范。在劳动合同没有约定加班费计算基数或者实际支付加班费的计算基数低于基本工资的，应当认定用人单位违反了法定义务，加班费差额应予补足。

第四种情形是，劳动合同中没有约定基本工资和加班费。在诉讼中，根据双方当事人提供的证据能够判断劳动者的工作时间和工资报酬。在此情形下，应当如何计算加班费？我们认为，应当将实际发放的工资报酬作为制度工作时间和加班时间的所有工资，计算出每小时的工资标准，以此作为计算加班费的基数。应当看到，此种计算方式是以工资单所反映的工资为劳动者的全部工资报酬为前提的，亦即法官已对实际发放的工资是包括制度工作时间和加班时间的事实产生了确信。但是，如果劳动者有证据证明实际发放的工资并不包括加班费，则不应当按照该方式计算加班费。另外，如果以此方式计算出的每小时工资低于最低工资标准的，则应当按照最低工资标准或者在该企业从事相同或者类似工作的其他劳动者的工资标准计算加班费。

第五种情形是，用人单位在劳动合同中约定了基本工资，也约定了加班费的计算基数以基本工资为标准，但是在加班费之外还支付了生活补贴、津贴、奖金。那么，在加班费计算基数之外的补贴、津贴、奖金应否纳入加班费计算基数中来？我们认为，要根据补贴、津贴或奖金的性质分别判断。一般情况下，补贴、津贴是对劳动者制度工作时间内的劳动的其他补偿，并不随用人单位的效益或者其他因素的变化而改变，因此应当计入加班费的计算基准之内。而奖金的形式有很多，如果奖金是根据劳动者的工作业绩发放的，则应当根据劳动者主张加班费的期间的工作业绩来判断是否计入工资的范围从而作为加班费的计算基准。

第六种情形则是劳动合同只约定了基本工资，没有约定加班费计算基数。那么，基本工资之外的补贴、津贴应否计入加班费计算基准？我们认为，为了防止用人单位以此形式减少其加班费的支付，侵害劳动者的权益，在劳动合同无明确约定的情况下，这些形式的工资报酬都应计入加班费计算依据。

【案例解读】

一、基本案情

某环保公司为某科技公司的全资子公司。郝某某于2000年12月底入职某科技公司，双方于2010年12月29日签订无固定期限劳动合同。2013年11月1日，某环保公司与郝某某签订无固定期限劳动合同，约定郝某某的岗位为售后服务。双方另行签订劳动合同补充协议，约定因某科技公司组织结构变更，原就职于某科技公司的工龄累计到某环保公司。郝某某主张其在职期间存在休息日及法定节假日加班情况，但某环保公司未向其支付加班工资。2016年12月2日，郝某某向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某环保公司支付2013年11月1日至2016年11月30日休息日及法定节假日加班工资20 000元。就其主张，郝某某提交《员工手册》打印件、每日动向费用明细表打印件等证据。其中《员工手册》考勤管理规范部分记载非销售人员每日上班必须使用“分享逍客”系统进行“考勤签到”，如出差、驻外及外勤办公的人员应当进行“外勤签到”；每日动向费用明细表打印件显示郝某某存在休息日、法定节假日出差情形。某环保公司对《员工手册》真实性予以认可，对每日动向费用明细表不予认可，但称无法提交考勤记录。2017年7月7日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出裁决，驳回郝某某的申请请求。郝某某不服起诉至北京市丰台区人民法院。

二、裁判结果

北京市丰台区人民法院于2018年6月作出判决：某环保公司于判决生效后7日内支付郝某某2013年11月1日至2016年11月24日休息日及法定节假日加班工资5000元。判决后，某环保公司提起上诉。2018年10月，北京市第二中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

三、评析

本案争议焦点在于劳动者主张加班费的，举证责任如何分配。2010年《劳动争议司法解释（三）》之前，审判实践中主要有三种观点：一是由用人单位就劳动者所主张的加班事实承担举证责任；二是由用人单位就劳动者所主张的两年内的加班事实承担举证责任，两年外的举证责任由劳动者承担；三是按照“谁主张，谁举证”的原则，由劳动者就其所主张的加班事实承担举证责任。2010年《劳动争议司法解释（三）》后，其中第9条对此问题予以明确。本解释在对关于审理劳动争议适用法律若干问题的四部解释进行梳理时，将该条以第42条的形式予以保留。

具体到本案，郝某某主张某环保公司向其支付加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，现郝某某不能就其主张的加班事实提供证据予以证明，本应就此承担举证不能的不利后果。但是，郝某某提供的经某环保公司认可的员工手册等证据足以证明某环保公司掌握考勤记录等关于加班事实可能存在的证据，某环保公司却拒不提交，实际上构成证明妨碍，即不负有证明责任的某环保公司通过不作为阻碍负有证明责任的郝某某对其事实主张的证明。此种情况下，对待证事实负有举证责任的郝某某主张该考勤记录的内容不利于某环保公司的，人民法院可以认定该主张成立，确定由某环保公司承担不利后果。据此，一、二审法院均根据本案实际情况对郝某某所主张的部分加班费予以支持。

[1]北京致诚农民工法律援助与研究中心曾进行过一次调查显示，在调查的130宗案件中，因举证不能而导致加班费请求被全部驳回的就有34件，占到总数的26.2%。其中有8个案件是劳动者提供了考勤记录证明存在加班事实，但因为没有单位签章又得不到单位承认，仲裁委员会或法院对考勤记录不予认可因而败诉；14个案件是由用人单位提供考勤表，来证明劳动者不存在加班事实，而劳动者虽对考勤表有异议，却拿不出充足的加班证据加以反驳；还有12个案件是劳动者与用人单位都没有提供充分证据证明是否存在加班事实，而仲裁委员会或法院按照“谁主张，谁举证”的原则，驳回劳动者的请求。参见《劳动者讨要加班费遇三大“拦路虎”》，载《法制日报》2010年4月28日。

[2]《劳动合同法》第31条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

[3]《劳动合同法》第62条规定：用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……

[4]《劳动合同法》第85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

[5]参见《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）。

[6]关于非全日制用工的定义，国际上存在两种方式。第一种方式是以全日制用工的工作时间为标准，低于该工作时间的即为非全日制用工。例如，国际劳工组织在《非全日制工作公约》中的定义为，非全日制工人是指正常工时少于可比全日制工人的受雇人员。这里的可比全日制工人是指与非全日制工人相比具有相同类型的就业关系、从事相同或相似类型的工作或职业、在相同的部门就业或在该部门无可比全日制工人的情况下，在相同的企业就业，或在该企业无可比全日制工人的情况下在相同的行业就业的全日制工人。《德国非全日制用工和固定期限用工法》第2条也是根据工作时间是否短于同企业中从事相同或类似工作的全日制用工来进行判断。另外一种方式则是以非全日制用工的工作时间的最高上限为标准。例如，挪威的标准为每周工作时间不满37小时。日本、瑞典、澳大利亚等国规定的每星期工作时间不满35小时。法国规定每星期工作时间比法定工作时间少1/5。我国《劳动合同法》采纳了后一种形式。