《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用（条文释义）：第三十八条

一、本条规定的历史沿革及制定背景

本条规定承自2013年《劳动争议司法解释（四）》第8条，对文字和内容均未作修改。

一般而言，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿之后，一旦劳动合同解除或者终止，劳动者与用人单位就自动进入了劳动合同或者保密协议中所约定的竞业限制期间，开始履行双方约定的竞业限制相关条款。竞业限制条款主要包括竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿等事项。根据《劳动合同法》第23条和第24条可知，立法原则上对上述事项的约定不加干涉，但在个别事项上有强制性规定。例如，双方当事人可以在竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿等事项上作出自由约定。但在竞业限制的对象、对特定行业的竞业限制最高期限则有法律的明确限定。[1]

之所以立法原则上尊重双方当事人在竞业限制事项上的意思自治。主要是因为市场公平竞争的需要。现代市场经济是法治经济、诚信经济，需要市场主体在市场竞争中进行公平、公开和透明竞争。如果劳动者离职后泄露原用人单位商业秘密，势必会给原用人单位带来经济损失和名誉损害，严重损害市场的公平竞争。此时，虽然可以通过《反不正当竞争法》加以调整，但这种事后救济方式难免会出现举证困难、损害难以完全弥补的结果，不利于保护用人单位合法权益。因此，应允许用人单位与劳动者就竞业限制相关事项进行事先约定而规避或减少可能出现的损失。在尊重当事人意思自治的同时，立法又强制规定部分事项不得任意约定。这主要是为缓和竞业限制条款与劳动者自由行使劳动权之间的矛盾，防止用人单位利用其优势地位过分限制甚至剥夺劳动者的择业自由。但不管如何，竞业限制条款毕竟限制了劳动者的就业自由，客观上造成劳动者收入的减少，严重的甚至危及劳动者的生存权。

为平衡双方利益，《劳动合同法》第23条规定了用人单位对劳动者的经济补偿。但在司法实践中，还会出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿，却在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。显然，劳动者因遵守竞业限制约定导致自身收入减少，却得不到相应经济补偿的结果，对劳动者是一种不公平。为了减少损失，不少劳动者都会选择不再遵守竞业限制约定，转而到从事与原用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业，或者自己开业生产并经营同类产品、从事同类业务。此时，用人单位则往往以劳动者违反竞业限制相关约定为由诉至人民法院要求劳动者承担违约责任。对如何处理此类纠纷，司法实践中主要有两种不同的处理方法：（1）以用人单位和劳动者双方违约为由，让其各自承担相应责任的同时判令竞业限制条款继续履行。（2）从保护劳动者弱势一方合法权益出发，以用人单位违约在先为由，判令双方当事人之间的竞业限制约定相关条款解除，劳动者不用承担违约责任。至于用人单位是否还须支付经济补偿则又细化为应支付和不用支付两种处理方式。上述两种处理方法虽各有其据，但却结果迥异。因此，不少地方法院都建议在司法解释中对用人单位不按约定支付经济补偿时，劳动者是否可以免除竞业限制条款约束以及具体在什么情况下可以免除该条款约束作出明确规定。本条规定正是为了统一司法裁量权，回应上述司法实践需求而制定。

二、起草过程概述

在2013年《劳动争议司法解释（四）》第8条规定起草过程中，关于用人单位不按约定支付经济补偿，劳动者是否有权不再遵守竞业限制约定以维护自身合法权益的问题，各方观点不一。第一种观点认为，在用人单位拖延支付经济补偿情况下，劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看，劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比，是一个很小的数额，故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿，劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为，只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为，劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理由是，劳动关系中用人单位一般处于优势地位，其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等，但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发，应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点，认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务，经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时，劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二：（1）应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的保护；（2）不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度，劳动者才可以解除竞业限制约定条款。

分析上述三种观点，前两种都比较绝对，过于考虑了一方当事人的利益。而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求，相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷，主要表现为：（1）没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因。实践中，已经出现劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己银行账号或者卡号，使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时，如果支持劳动者请求解除竞业限制约定，对用人单位显属不公。（2）没有确定合理期限的具体时间，不方便实务操作。合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴，但由于各地裁量标准不一，容易出现同案不同判的情况。（3）劳动者请求解除竞业限制的对象不确定。劳动者被拖欠经济补偿后，究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此，我们在第三种观点的基础上，对未给付经济补偿的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等作了进一步细化的规定，最终确定了2013年《劳动争议司法解释（四）》第8条规定的内容。在本次司法解释修订过程中，考虑到审判实践中对此规定适用条件变化不大，故予以保留。

三、本条规定的适用条件

从本条规定文义表述来看，本条规定的适用要具备三个条件：（1）用人单位与劳动者已约定竞业限制和经济补偿；（2）劳动合同已经解除或终止；（3）因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿。我们认为，对于本条规定内容的理解，需要重点把握以下几个方面：

（一）如何理解“劳动合同解除或者终止后”

1.竞业限制相关经济补偿是对劳动者劳动合同解除或终止后的收入减少的补偿

约定竞业限制主要是为了确保劳动者离职后不在特定的行业范围、地域、期限从业，以免泄露用人单位的商业秘密或与知识产权相关的保密事项。竞业限制是对劳动者就业自由的限制，自然会造成劳动者的收入减少。立法为平衡双方利益，规定作为受益一方的用人单位应按月给劳动者经济补偿。由于劳动者一般只有在离职后才会因遵守竞业限制约定而导致收入的减少，需要用人单位进行补偿，故对劳动者的经济补偿一般应从劳动者离开原用人单位时开始计算。

2.用人单位不能以劳动者非法解除劳动合同为由，拒绝支付经济补偿

劳动合同解除或终止后，劳动者就要离开原用人单位另行择业。此时，用人单位应立即按月开始支付相应经济补偿，以填补劳动者因竞业限制造成的收入损失。有一种观点认为，在用人单位是否支付相应经济补偿的问题上要区分解除方或终止方是否存在违法行为，如果用人单位违法解除或终止劳动合同，则劳动者根据竞业限制约定主张经济补偿当无疑义。但如果劳动者解除劳动合同的行为不符合《劳动合同法》第36条、第37条、第38条之规定，[2]即构成违法解除劳动合同，对劳动者违法解除合同的情形，用人单位无须支付相应经济补偿。否则，有激励劳动者违法行为之嫌，对无过错的用人单位也不公平。对此，我们认为，不管是解除或终止劳动合同的行为是否合法，只要双方确认了劳动合同已经解除或终止，用人单位均有义务根据约定按月给予劳动者经济补偿。其理由在于：

（1）劳动合同解除或终止是否合法不影响竞业限制约定的合法有效。根据《劳动合同法》第23条第2款规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由上述表述可知，竞业限制条款的生效以劳动合同解除或终止为前提，是附迟延生效条件的合同条款。在法律或合同没有限定竞业限制条款其他生效条件的情况下，附有竞业限制条款的劳动合同只要解除或终止都直接导致竞业限制条款生效，而不论合同解除或终止的原因以及双方当事人是否存在过错。

（2）竞业限制约定源自劳动合同，但又有相对独立性。劳动者违法解除劳动合同，违反的是劳动合同，应接受《劳动合同法》的调整。对此，《劳动合同法》第90条已明确规定劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成的损害应向用人单位赔偿。至于竞业限制中的经济补偿针对的是劳动合同解除或终止后劳动者收入的减少。这里的减少是一种客观事实，不因劳动者合法或违法解除劳动合同而受影响。因此，在劳动者违法解除劳动合同时，用人单位可以依据《劳动合同法》第90条向劳动者主张赔偿，而不能以拒绝向劳动者支付经济补偿作为救济或抵销。

3.特定情形下，劳动合同解除或终止前，劳动者可以主张竞业限制相关经济补偿

司法实践中，还有一种经常出现的情形：一方当事人不确认劳动合同已经解除或终止并要求继续履行劳动合同。此时，如果主张劳动合同解除或终止的一方缺乏证据证明其主张，则劳动合同自然要继续履行。此时一个引申出来的问题就是，劳动合同存续期间，劳动者能否以遵守竞业限制约定为由，向用人单位主张相应经济补偿？

我们认为，上述问题可分两种情况讨论：（1）竞业限制约定中已经明确经济补偿从劳动合同解除或终止时开始起算。对此情形，从尊重当事人意思自治出发，在劳动合同没有依法解除或终止之前，劳动者不能主张相应经济补偿。（2）竞业限制约定的竞业限制期本身就包括劳动合同存续期间并同时规定了相应经济补偿。关于劳动者在职期间的竞业限制问题，《劳动法》及《劳动合同法》并无在职期间竞业限制的强制性规定，因此，就在职期间竞业限制而言，似乎可以解读为立法将该事项规定为双方可以约定的内容。然而，在法学理论上，劳动者在职期间的竞业限制义务被认为是基于诚实信用原则而产生的忠实义务的一部分，一般情况下不会影响其就业和生存权，明确规定劳动者在职期间的竞业限制义务并无不妥。而且，在《劳动合同法》并不排斥劳动者建立双重劳动关系的前提下，允许用人单位与劳动者之间作出竞业限制约定，也可以最大程度上预防用人单位保密事项的泄露。这里需要注意的是，由于本条规定针对的是劳动合同解除或终止后，劳动者请求给付经济补偿的情形，故对在职期间劳动者请求用人单位给付经济补偿的情形不能直接适用本条规定进行规范。劳动者可以根据竞业限制约定，要求用人单位支付经济补偿。

（二）如何理解“因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿”

除了上文所述的劳动合同已经解除或终止的条件外，劳动者还需证明因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿的条件已经具备，其关于解除竞业限制约定的请求才能得到人民法院的支持。关于对本条规定中“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿”的理解，可以从以下几个方面把握：

1.未按约定支付经济补偿是因用人单位的原因

劳动者遵守了竞业限制约定，用人单位即应按约定向劳动者支付经济补偿，这既是当事人之间的约定，也是《劳动合同法》的要求。但司法实践中，仍然存在不少劳动者客观上未收到经济补偿的情形。究其原因，主要有二：（1）因用人单位自身原因没有按约定向劳动者支付经济补偿；（2）用人单位自身原因以外的其他原因导致用人单位未能按约定向劳动者支付经济补偿。

一般而言，因用人单位自身原因没有按约定向劳动者支付经济补偿中的“因用人单位自身原因”既包括用人单位主观不愿，也包括用人单位客观不能。（1）所谓用人单位主观不愿，强调的是用人单位基于自身利益最大化考量，直接拒绝或采取各种借口和理由，恶意拖欠劳动者的经济补偿。实践中，用人单位主观不愿往往需要通过其客观行为表现来认定。（2）所谓用人单位客观不能，主要指用人单位因经营不善、资不抵债等原因，客观上已无能力支付劳动者的经济补偿。劳动者获得经济补偿是为弥补其因竞业限制而遭受的收入损失，而用人单位支付经济补偿也是因为其通过对劳动者进行竞业限制避免了可能的损失。两者之间就经济补偿形成债的关系。不管作为债务人的用人单位自身是否有清偿能力，作为债权人的劳动者都有权要求其足额清偿。换言之，用人单位即便以自身没有支付能力作为抗辩事由，拒绝支付经济补偿，也不影响构成本条中“因用人单位自身原因”。

除了上述一般意义上的“因用人单位自身原因”之外，实践中有时还需适当扩大“因用人单位自身原因”的外延，将第三人原因导致用人单位未按约定支付经济补偿的情形纳入本条规定中“因用人单位自身原因”的规范范畴。所谓“第三人原因”，主要存在于用人单位非直接向劳动者按月支付经济补偿的情形。这里的第三人指受用人单位之托，向劳动者按月支付经济补偿的自然人、法人或其他组织。用人单位因第三人原因没有按约定向劳动者支付经济补偿的情形在实务中比较少见，主要是作为第三人的银行等金融机构未及时办理结算手续，导致用人单位支付的经济补偿未能划入劳动者指定的银行账户。又如用人单位因其委托的自然人原因没有按约定向劳动者支付经济补偿等。以上未向劳动者支付经济补偿的情形虽因第三人所致，与用人单位无关，但我们仍认为属于本条规定的“因用人单位自身原因”辐射范围之内。其理由主要有二：（1）虽然没有支付经济补偿是因第三人原因所致，但从结果而言这已经造成了劳动者收入的损失，甚至可能危及其生存权。因此，将第三人原因纳入“因用人单位自身原因”的范畴，有利于保护弱势一方劳动者合法权益。（2）竞业限制约定虽然往往出现在劳动关系缔结、存续、解除过程中，但其本身具有较强的民商事合同性质，在处理此类纠纷时，除《劳动法》《劳动合同法》有明确规定的情形，应当可以适用或参照适用《民法典》合同编相关规定。根据《民法典》第593条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”的规定，即便因劳动者解除竞业限制约定造成其损失，用人单位也可依据其与第三人之间的法律关系向第三人追偿。

司法实践中，除了上述常见的因用人单位自身原因未向劳动者支付经济补偿的情形之外，还存在一些非因用人单位自身原因的其他原因导致用人单位未能按约定向劳动者支付经济补偿的情形。这些“非因用人单位自身原因的其他原因”主要包括劳动者的原因和非人为原因等。

所谓劳动者的原因，现实中主要表现为以下情形：（1）有的劳动者未按约定时间到用人单位领取经济补偿，且无法联系上本人；（2）有的劳动者未按约定时间到用人单位领取经济补偿，经催告后，仍未到用人单位领取经济补偿；（3）有的劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己的银行账号或者银行卡号，导致用人单位无法向其存款账户或银行卡里汇款，从而客观上造成用人单位没有按约定支付经济补偿的结果。以上三种情形，用人单位对未能按约定支付经济补偿并无过错，劳动者无权适用本条主张解除竞业限制约定。

至于非人为原因，则主要强调的是不可抗力或意外事件导致用人单位未按约定支付经济补偿。根据民法基本理论可知，不可抗力或意外事件都可作为用人单位免责事由。因此，在此情形下，劳动者同样不能主张适用本条规定要求解除竞业限制约定。

综上，在用人单位3个月没有支付经济补偿时，除了因劳动者原因或不可抗力等原因之外，劳动者都可主张解除竞业限制约定。

需要补充说明的是，关于“因用人单位自身原因”的证明责任分配问题。从本条规定条文表述来看，劳动者要请求解除竞业限制约定，应证明因用人单位原因导致3个月未支付经济补偿这一事实存在。此时，就涉及由谁来证明3个月未支付经济补偿是因用人单位原因所致的问题。由本条规定可知，“非因用人单位原因” 是用人单位主张劳动者不能解除竞业限制约定的抗辩事由，故应由用人单位就“非因用人单位原因”承担证明责任。其主要理由在于，首先，劳动者根据本条规定提出主张时，应就“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿”提出事实主张，并就此承担举证责任，考虑该事实属于消极事实，用人单位主张已经实际支付的抗辩的，应当就支付事实予以举证证明。其次，经济补偿的支付义务人为用人单位，因此，在劳动者到期没有收到相应经济补偿金的情况下，应首先推定系“因用人单位的原因导致”，如果用人单位提出系劳动者原因导致或不可抗力等原因导致的抗辩，应就相应主张提供证据证明。再次，从当事人的举证能力上看，劳动关系中用人单位与劳动者之间事实上地位不平等、信息也不对称，故劳动者通常也很难举证证明未支付经济补偿是因用人单位原因所致，而用人单位在支付经济补偿相关证据取得和保存方面，相比劳动者具有证据优势。因此，劳动者主张适用本条解除竞业限制约定，只需证明已有竞业限制约定及劳动合同已终止或解除并提出3个月没有收到经济补偿的主张即可，后续举证责任的流转，应视用人单位提出的抗辩，并结合双方在证据取得和保留上的距离与能力等具体确定。

2.用人单位未支付经济补偿应达到3个月

在竞业限制约定中，劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿，即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务，属于违约行为，应承担违约责任。但司法实务中，用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂：有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿，但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定；有的表现为用人单位连续几个月都没有支付经济补偿；有的则表现为用人单位没有严格按月支付经济补偿，而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿；有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由，不再向劳动者支付离职后经济补偿；等等。

以上情形，究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为，从保护劳动者生存权和就业权角度出发，只要用人单位有违约行为，就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求；另一种观点认为，在保护劳动者合法权益的同时，也应尊重用人单位的商业利益，在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。我们原则上赞成第二种观点，并在起草本条规定过程中，将第二种观点作了进一步周延规定，以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“三个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握：

（1）3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中，部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起算，而是约定了其他时间。例如，约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起，又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定，应如何处理，各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发，依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点；有的法院则依据《劳动合同法》第23条，认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定，竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。

我们认为，《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢？答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报，只要劳动者遵守了竞业限制约定，用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失，避免造成劳动者生活水平的显著下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算，则势必造成劳动合同提前解除或终止之日至劳动合同约定到期日期这一时间段内，劳动者遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的不公后果。因此，应正视劳动关系的实质不平等性，从平衡双方当事人权利义务出发，按照《劳动合同法》第26条[3]中“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”之规定，应当认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而，将本条所规定的3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。

（2）“三个月未支付经济补偿”中的3个月指的是累计3个月。前文已述，竞业限制约定与劳动合同相比，其属性更倾向于一般意义上的民商事合同。因此，关于竞业限制约定的解除也可考虑参照《民法典》关于合同解除的规定处理。具体到本条规定范畴，用人单位不根据约定按月向劳动者支付经济补偿的行为，应被视为迟延履行债务的行为。根据《民法典》第563条可知，当事人一方迟延履行债务作为合同解除的法定事由主要有二：一是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行时；二是当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的。

这里的“主要债务”主要指双务合同中处于对立关系的给付义务。具体到竞业限制约定中，用人单位的主要债务就是给付经济补偿。因此，用人单位迟延支付经济补偿的情况发生后，经劳动者催告，在合理期限内仍未履行时，劳动者可以解除竞业限制约定。这里的问题是如何确定用人单位迟延支付经济补偿达到多长时间才为合理期限。尽管合理期限的确定必须结合合同履行情况、当事人自身情况等多种因素综合考虑，本质上属于法官自由裁量权的范畴，但是从统一司法裁量权角度，仍有必要对用人单位不向劳动者支付经济补偿时的合理期限作出具体界定。

关于迟延履行违约中合理期限内仍未履行的“合理期限”如何确定具体时间段问题，最早在2003年颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第1款中作出了具体规定。[4]该条明确规定，“《合同法》第九十四条”中的“合理期限”为3个月。这里仅规定的是，在合同没有约定的情况下，合理期限为3个月。但是，当事人对此有约定的，按照约定处理。虽然上述司法解释规定对合理期限的解释仅针对商品房买卖合同，但其合理性和可操作性得到了实务界的广泛认可。在处理其他类型的合同纠纷时，越来越多法院开始类推适用该条规定，将其他类型的合同迟延履行解除中的合理期限具体界定为3个月。

由于竞业限制涉及用人单位的商业秘密和其他保密事项，如果将合理期限规定得过短，对于用人单位则过于苛刻，进而不利于对商业秘密或者与知识产权有关事项的保密；如果将合理期限规定得过长，则不利于对劳动者生存权的保护。为平衡用人单位和劳动者的利益，我们在起草本条规定过程中，对合理期限参照上述已有司法解释的规定，作了适当延长并最终将3个月的合理期限标准予以保留。可见，本条规定的实质是将用人单位已迟延履行支付经济补偿的债务，在合理期限内仍未履行，从而最终导致劳动者解除竞业限制约定，转化为了“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。也即用3个月替换了合理期限。这样规定，既考虑到了与以往司法解释传统一脉相承，又能增强人民法院和当事人对该合理期限的接受度。

既然本条规定的3个月是对《民法典》第563条中当事人一方迟延履行主要债务后，在合理期限内仍未履行的替代，那么其所强调的就是用人单位应向劳动者按月支付的任何一笔经济补偿，在约定的该笔经济补偿支付日期届至后，用人单位没有按期支付，迟延时间达到3个月以上。关于对本条3个月的理解，是指在竞业限制期限内累计有3个月以上的经济补偿处于未支付状态。

其理由在于：（1）应尊重用人单位的商业利益，不宜轻易认定合同的解除。根据《民法典》的合同严守基本原则，强调合同法律约束力，当事人不得擅自解除合同。虽然用人单位多次拖延支付经济补偿，但如果每次迟延支付的时间都较短，那么应认定为用人单位仅有轻微违约行为。另外，即便用人单位拖欠劳动者1个月的经济补偿长达3个月以上，但单就这一个月的经济补偿而言数额较小，用人单位长期不支付一般也不会影响劳动者在竞业限制期限内的正常生活水平，故也应认定为轻微违约行为。上述两种轻微违约行为，都不能作为支持劳动者解除竞业限制的依据，以避免因合同解除，劳动者竞业行为对用人单位可能造成的损害。（2）如出现严重违约行为，用人单位的商业利益应次位于劳动者的生存权。用人单位基于商业秘密或其他保密事项可能得到的商业利益固然需要保护，但经济补偿涉及劳动者的生存权，这是更基础性的权利。在劳动者无法按期取得经济补偿时，应两者相权取其重，优先保护劳动者请求解除竞业限制约定的权利。综上，劳动者请求解除竞业限制约定的前提必须是在竞业限制期限内，用人单位因其自身原因导致累计至少有3个月以上的经济补偿处于未支付状态。

另外，关于本条规定的经济补偿问题还需要简要说明以下两点：一是在具体计算用人单位延迟支付某一月经济补偿是否连续达到3个月时，还需要区分以下情形处理：（1）用人单位与劳动者之间对给付劳动者的金额具体支付哪笔拖欠经济补偿有约定时，按约定处理；（2）在没有约定的情形下，用人单位给付的经济补偿数额不足以清偿其对劳动者所负的数笔不同月份经济补偿债务时，应按照数笔不同月份经济补偿到期的先后顺序抵充。此时，3个月的起算应从剩余未清偿月份中最早月份开始。二是只要用人单位给劳动者的任何一月经济补偿未足额给付就应认定为本条规定所规范的“未支付经济补偿”。有观点认为，从平衡双方当事人利益出发，应当规定用人单位单期或累计少付经济补偿数额达到约定经济补偿总额一定比例才能支持劳动者要求解除竞业限制约定的请求。我们认为，用人单位只要有少付经济补偿的行为就构成违约，就属于本条规定所指的“未支付经济补偿”范畴。其理由有二：一是劳动者因竞业限制可能在一定时间内无法就业获得收入，相应地，用人单位的经济补偿可能成为劳动者维持生活的唯一收入来源。如果用人单位少付经济补偿将可能危及劳动者的生存权益。二是本条规定已经给了用人单位长达3个月时间补足少付的经济补偿，用人单位如非恶意拖欠，完全可以在此期间补足该差额以避免劳动者解除竞业限制。如果用人单位在此期间届满之日仍未支付该差额，可推断其为严重违约，此时支持劳动者有关解除竞业限制的约定，不会造成双方利益的失衡。

（三）如何理解“劳动者请求解除竞业限制约定”

1.用人单位迟延支付经济补偿时，劳动者可在催告用人单位3个月后通知用人单位解除合同

前面已述，《民法典》第563条第1款第3项已将当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行作为法定解除事由。细究该项表述可知，要引用该项规定作为解除合同的依据，合理期限一般从催告之后开始起算。所谓催告，是指在债务人没有履行债务的场合，债权人请求其在一个合理的期限内继续履行。其中的合理期限，就是宽限期，也叫延展期。在该宽限期届满前，债务人保质保量地履行了债务的，债权人不得行使解除权，只能就债务人之前的迟延履行主张违约金，赔偿损失的违约责任。在该宽限期届满时，债务人仍未履行债务，包括根本没有履行、虽然履行了但质量或数量不符合约定，债权人有权行使解除权，将合同解除。[5]结合《民法典》第563条和第564条可知，劳动者在催告用人单位后，经过3个月，即可以通知用人单位解除竞业限制约定。该约定自通知到达用人单位时解除。用人单位有异议的，只可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。也即劳动者可以通过诉讼外的催告和通知流程，单方解除与用人单位的竞业限制约定，而用人单位为避免竞业限制约定的解除只能向人民法院或仲裁机构提起确认之诉。

2.用人单位迟延给付经济补偿达到3个月时，即便劳动者没有经过催告、通知的环节也可单方解除与用人单位的竞业限制约定

从司法实践来看，由用人单位提起请求法院确认劳动者单方解除竞业限制约定为无效之诉的情形较为少见。更多的情形是，虽然用人单位长期拖欠经济补偿，但劳动者因缺乏法律知识，没有走完催告、合理期限经过和发出解除约定通知的流程，而是直接向法院起诉要求法院判令解除其与用人单位之间的竞业限制约定和用人单位给付已拖欠的经济补偿。此时，是否应支持劳动者解除竞业限制的主张，则素有争议。一种观点认为，催告和通知是劳动者的法定义务，故没有经过上述催告和通知环节，劳动者无从确定3个月合理期限的起算时间，自然也就不能适用本条主张解除竞业限制约定。另一种观点则认为，竞业限制约定并非完全意义上的民商事合同，没有必要完全照搬《民法典》的相关程序规定。从保护处于弱势和法律知识不足的劳动者合法权益出发，只要用人单位拖欠经济补偿客观上达到3个月，劳动者就可以直接起诉请求解除竞业限制约定，而不必拘泥于催告和通知程序。

我们认为，第二种观点更为合理。（1）双方当事人在劳动关系中实质不平等的现实决定了应对劳动者利益更多保护；（2）劳动者法律知识的不足使其很少会通过催告、通知方式解除竞业限制约定，即便有催告、通知行为也可能因没有保全证据而面临举证困难；（3）《民法典》第563条第1款第4项对迟延履行债务致使不能实现合同目的并未要求先行催告。该项“不能实现合同目的”主要针对的是定期行为。由上，用人单位向劳动者支付经济补偿行为的性质也可解释为相对的定期行为。即经济补偿作为避免劳动者就业受限所造成的生活水平下降，如迟延支付达到3个月即可认定用人单位的行为已致使劳动者不能实现签订竞业限制约定的目的。

另外，在认为劳动者可以按照《民法典》第563条第1款第4项规定，无须向用人单位进行催告即可解除合同的情况下，根据《民法典》第565条第2款的规定，劳动者直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式主张解除合同的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。需要补充说明的是，本条规范虽然是劳动者向法院起诉要求解除竞业限制约定，但这并不意味着劳动者不可以在具备本条解除条件的情形下，直接通知用人单位解除劳动合同。

司法实践中，劳动者在起诉用人单位要求竞业限制相关经济补偿时大多会主张适用本条规定请求解除竞业限制约定。在诉讼过程中，以下几个问题值得注意：

一、双方当事人对劳动者解除竞业限制约定的条件作出与本条规定不同的约定时，应如何处理

现实生活中，用人单位、劳动者各自利益诉求普遍存在差异性。这种差异性反映在竞业限制约定时，主要表现就是对劳动者单方解除竞业限制的条件作了与本条规定不同的约定。主要表现为：（1）约定用人单位3个月未支付经济补偿时，仅承担其他违约责任，但劳动者仍需履行竞业限制约定；（2）约定只有当用人单位超过3个月的一个期限未支付经济补偿时，劳动者才可以解除竞业限制约定；（3）约定当用人单位低于3个月的一个期限未支付经济补偿时，劳动者就可以解除竞业限制约定；等等。

以上几种情况中，前两种情形虽然是双方当事人意思一致的结果，但其约定内容与本条规定的规范主旨不符。经济补偿是对劳动者因竞业限制收入减少的填补，目的是让劳动者的生存权益不受影响。而用人单位3个月不向劳动者支付经济补偿显然严重影响劳动者的生存权益，构成根本违约，劳动者有权单方解除竞业限制约定。既然将3个月不向劳动者支付经济补偿作为法定解除条件，则一旦具备该条件，劳动者依法就有权解除竞业限制约定，而不受双方与之不同约定的影响。上述前两种情形相比本条规定，都更倾向于保护用人单位利益。这显然与本条规定精神相悖。故该约定不能作为法院裁判的依据。至于第三种情形则相比本条3个月的规定更有利于保护劳动者合法权益，故应认为第三种情形可以作为法院作出是否支持劳动者解除竞业限制约定请求的考量依据。

二、劳动者依据本条规定解除竞业限制约定后，是否还可以请求用人单位支付拖欠的经济补偿

从本条规定语义表述来看，其并未对劳动者在请求解除竞业限制的同时，是否可以要求用人单位支付已拖欠的经济补偿作出规定。对此，一种观点认为，劳动者单方解除竞业限制约定对用人单位而言已经是一种不利益，如果再让用人单位支付拖欠的经济补偿则让用人单位为一个违约行为承担了两个违约责任，对用人单位不公平。我们认为，劳动者在解除竞业限制约定的同时可以请求用人单位支付拖欠的经济补偿。其理由在于，对劳动者而言，在解除竞业限制约定之前，已经通过不作为的方式部分履行了竞业限制义务。该义务的履行客观上造成了劳动者收入减少，而且一旦履行就无法恢复原状，故只能由用人单位以向劳动者支付经济补偿方式作出补偿。

因此，一旦竞业限制约定被劳动者单方解除，劳动者基于《民法典》第566条[6]之规定，可以要求用人单位采取补救措施，即将拖欠的经济补偿支付给劳动者。

三、竞业限制约定中没有约定经济补偿，劳动者已经履行了竞业限制约定达到3个月以上但用人单位没有支付经济补偿，劳动者能否请求解除竞业限制约定

一般而言，合同解除的前提是合同本身应为有效。具体到解除竞业限制约定中，劳动者请求解除竞业限制约定的前提是确认竞业限制约定合法有效。关于没有约定经济补偿的竞业限制约定本身的效力问题，理论界和实务界素有争论。一种观点认为，基于权利义务的对等性，用人单位有义务支付一定经济补偿作为劳动者因竞业限制遭受损失的补偿。而且《劳动合同法》第26条也规定了用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。显然，不给付经济补偿的约定，免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者的权利，故应当参照该约定认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。进而，当劳动者起诉要求适用本条规定解除竞业限制协议时，人民法院如发现该竞业限制协议没有对劳动者的经济补偿作出约定可能被认定为无效时，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条[7]之规定，向当事人进行释明，告知当事人可以基于协议无效而变更诉讼请求。我们认为，上述观点有失偏颇。竞业限制约定体现的是双方当事人的一致意思，本质上仍属于合同范畴。故从合同解释的规则、合同的效力制度等角度考虑，本条对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，而是承认其效力。[8]

最后，值得注意的是，司法实践中，部分劳动者可能在主张支付经济补偿的同时，要求用人单位继续履行竞业限制约定。对此，应结合本解释第39条之规定加以处理。根据本解释第39条规定可知，在竞业限制期限内，用人单位对竞业限制协议有任意解除权。有鉴于此，在具体处理该类诉讼请求时，应注意在庭审中就是否同意继续履行竞业限制约定询问用人单位意见。如果用人单位明确表示不愿继续履行竞业限制协议，即应认定其通过法院向劳动者发出了解除通知，竞业限制约定也随之解除。

一、基本案情

姜某于2015年4月1日入职某公司，担任教学部门讲师，工作内容包括教师资格证培训等内容。2015年7月24日，某公司与姜某签订《竞业禁止协议书》，其上载明“姜某在职期间及离职后两年之内不得以任何形式从事与其公司业务类型相同或相似存在竞争关系的业务……公司按月向其支付竞业限制补偿”。姜某于2018年6月12日以个人原因离职，离职后2个月某公司未向姜某支付竞业限制补偿，故姜某于8月8日向某公司送达解除通知书，并以公司未支付竞业限制补偿为由提起诉讼要求解除竞业限制协议。同年8月10日，公司向姜某支付了6～8月的竞业限制补偿。

二、裁判结果

法院经审理后认为某公司虽2个月未向姜某支付竞业限制补偿，但已及时补足，故未达到劳动者可以行使解除权的条件，最终判决驳回姜某的诉讼请求。

三、评析

本案例主要涉及用人单位未按照竞业限制约定向劳动者支付经济补偿金时劳动者是否具有解除竞业限制协议的权利。司法实践中，经常出现用人单位与劳动者未在竞业限制协议中约定经济补偿条款，或者虽有约定但拒绝向劳动者支付经济补偿，或者支付经济补偿不符合约定内容。劳动者由于遵守竞业限制约定，导致其无法利用此前任职所获得的便利从事熟悉或擅长的工作，继而导致收入减少，但却因用人单位违约行为得不到补偿而引发的劳动争议，大多劳动者选择用人单位支付竞业限制经济补偿金，也有部分劳动者选择不再遵守竞业限制约束。

实务中，对于劳动者在用人单位违约不支付经济补偿金的情况下，是否具有解除竞业限制协议的权利存在争议：

观点一为肯定说，认为在竞业限制协议中，劳动者履行竞业限制义务与用人单位向劳动者支付经济补偿金义务形成合同法上的对待给付关系。如果用人单位未按约定或者未依法向劳动者支付经济补偿金，违反了竞业限制主要义务行为，应承担违约责任。因此，从保护劳动者生存权和就业权角度出发，用人单位如果存在违约行为，应当支持劳动者解除竞业限制约定的请求，但对劳动者行使解除权的程序和条件应当规制，如只有用人单位拖欠经济补偿金达到一定程度，劳动者才可以请求解除竞业限制协议。

观点二为否定说，认为劳动者在竞业限制协议中不具有发起权、决定权，故亦不具有解除权；而且，从责任程度比较来看，用人单位拖欠劳动者竞业限制经济补偿的金额远小于劳动者违反竞业限制可能导致用人单位的损失，故从责罚相当角度考量，不应当赋予劳动者解除竞业限制协议的权利，劳动者只有请求用人单位支付经济补偿金的权利。

经比较上述观点，我们认为观点一的意见更能兼顾劳动者和用人单位双方利益。首先，应当赋予劳动者在用人单位存在违约行为且违约达到一定程度后的单方解除权。由于用人单位向劳动者支付经济补偿金义务与劳动者履行竞业限制义务属于合同法上的对待给付关系，如果用人单位未按约定或者未依法向劳动者支付竞业限制经济补偿金，属于对竞业限制协议主要义务的违反，已经构成了根本性违约，从公平对等考虑，劳动者理应具有解除竞业限制协议的权利。其次，由于实践中用人单位未依法或未依约支付竞业限制经济补偿的原因十分复杂，有些并非用人单位主观过错所致，如劳资双方约定在职期间定期支付的保密费或者股权激励收益作为离职后的竞业限制经济补偿金，劳动者认为用人单位支付经济补偿金方式不符合法律规定应视为未支付；又如，有些用人单位因为经营困难导致无力支付经济补偿；等等。因此，为了保护用人单位商业利益，应当对用人单位违约行为导致解除的程度标准作出规定，只有用人单位达到规定的违约程度，劳动者才可以请求解除竞业限制。本条规定以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的分界点，比较公平合理。本案例中，劳动者在离职2个月后即申请劳动仲裁请求解除竞业限制约定，用人单位及时补发了所拖欠的竞业限制经济补偿金，劳动者请求解除竞业限制约定不符合本解释规定的3个月合理期限条件，故应不予支持。

[1]《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

[2]《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

[3]《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”

[4]该解释第15条第1款（该解释2020年修改后，条文序号调整为第11条第1款）规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”

[5]崔建远：《合同解除探微》，载《江淮论坛》2011年第6期。

[6]《民法典》第566条第1款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”

[7]该条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”

[8]关于未约定经济补偿的竞业限制约定有效的具体理由阐释，请参见本解释第36条的理解与适用。