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法释〔2020〕26号
最高人民法院
关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）
（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）
为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。（一）依法享受基本养老保险待遇或领取退休金人员的认定（二）对依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，其与用人单位的用工关系，应认定为劳务关系（三）用人单位与达到法定退休年龄但不能享受基本养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定一、关于已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员的认定问题二、关于依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员认定的举证责任四、用工关系必须符合劳动关系特征才可根据本条第2款认定双方存在劳动关系第三十二条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
本条是关于具有特殊身份的人员与用人单位发生用工争议时的处理规定。
【条文理解】
当前社会用工关系比较复杂。其中有两类具有特殊身份的劳动者，一类是达到法定退休年龄的人员再进入社会工作，另一类已与用人单位建立劳动关系的劳动者在工作时间之外再到其他用人单位工作，这两类人员与新用人单位之间建立的究竟是劳动关系还是其他法律性质的用工关系，需要予以明确。在本次司法解释清理过程中，各地法院代表对本条涉及的依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，其与新用人单位之间按劳务关系处理，以及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，其与新用人单位之间按劳动关系处理，取得较为统一的意见，实务中均予以认可，因此本次司法解释清理过程中基本保留了相关内容。本条共有两款，系在2010年《劳动争议司法解释（三）》第7条、第8条的基础上修改合并而来，与原条文相比，仅进行了文字修改，条文内容主旨没有发生变化。第1款针对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，认定其与用人单位之间建立的用工关系法律性质属于劳务关系。第2款针对企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，再为其他用人单位提供劳动的，认定其与新用人单位的用工关系法律性质为劳动关系。（一）依法享受基本养老保险待遇或领取退休金人员的认定正确适用第1款，首先应准确把握依法享受养老保险待遇或领取退休金人员的认定。目前我国基本养老保险制度分为两大类：一类是职工基本养老保险制度，参加对象是与用人单位形成劳动关系的职工，随用人单位强制参保；另一类是城乡居民基本养老保险制度，参加对象是年满16周岁的城乡居民，自愿参加。享受上述两类基本养老保险的人员均属于本款规定的享受养老保险待遇或领取退休金的人员。职工基本养老保险是一种强制性社会保险制度，其目的在于通过强制用人单位和职工参加社会保险，在职工达到法定退休年龄或因其他原因退出劳动岗位后可以获得生活保障。缴纳社会保险，既是劳动者的一项权利，也是劳动者的一项基本义务。对于用人单位而言则是用人单位必须履行的义务。劳动者享受职工养老保险待遇或领取退休金必须同时满足两个条件：第一，达到法定退休年龄。关于退休年龄，我国实行统一的法定退休年龄制度，目前关于退休年龄的规定主要有：《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》《中共中央组织部、人力资源社会保障部关于机关事业单位县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员退休年龄问题的通知》《国务院关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定》，受篇幅限制，上述规定的内容不作一一介绍，综合上述几个规定，我国正常退休法定年龄分别为：男性不区分身份，统一年满60周岁退休；女性区分身份，其中女工人年满50周岁，女干部年满55周岁，正、副处级以上女干部、具有高级职称的女性专业技术人员年满60周岁退休（本人申请可在55周岁时退休）；除正常退休年龄外，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；高级专家经批准可推迟至65周岁或70周岁退休，杰出高级专家经国务院批准可暂缓退休。第二，参加基本养老保险且累计缴纳养老保险费满15年。涉及我国职工养老保险制度的规定主要有：《社会保险法》《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》。综合上述几个规定的内容，我国职工基本养老保险制度已经实行机关事业单位职工与企业职工养老保险并轨，不论劳动者在职时所在用人单位性质如何，只要个人缴费年限累计满15年或者个人缴费和视同缴费累计满15年，在达到法定退休年龄时即可申领养老保险待遇或退休金。城乡居民基本养老保险与职工基本养老保险是互补关系，目的是实现基本养老保险制度全社会覆盖，让未能参加职工基本养老保险的人员亦能从其他渠道享有基本养老保险待遇。与职工基本养老保险不同的是，城乡居民基本养老保险是非强制性社会保险，由城乡居民自愿参加，可以自行选择不同的缴费档次。根据《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》的规定，城乡居民累计缴费年限满15年，不区分男女，统一在年满60周岁后可申领城乡居民基本养老保险待遇。3.办理退休手续及申请领取养老保险或退休金待遇手续劳动者或城乡居民在满足缴费年限和年龄条件后，其还必须办理退休手续审批及养老待遇申领核定，才能成为享受养老保险待遇或领取退休金的人员。（二）对依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，其与用人单位的用工关系，应认定为劳务关系劳务关系是平等主体之间通过劳务合同建立的民事权利义务关系，具体是指劳务提供者与用工者根据口头或书面约定，由劳务提供者提供劳动服务，用工者向劳务提供者支付劳务报酬的一种有偿服务法律关系。劳务关系与劳动关系属于两种完全不同的法律关系，二者在提供劳务主体、双方地位、薪酬待遇、合同法定形式、适用法律、争议处理程序等多方面存在较大区别，受篇幅限制，在此不作详细介绍。退休人员再从事劳动的情况非常普遍，对于这些人员再从事劳动的问题，相关法律并没有明确其与用工单位之间建立的是何种法律关系。我们认为，根据《劳动合同法》第44条第1款第2项的规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇是其与用人单位劳动关系终止的法定原因。如果劳动者与用人单位之间的劳动关系终止后，允许其再与另一用人单位建立一个新劳动关系，就会造成一个劳动关系终止的同时，成为另一个劳动关系建立的开始，存在逻辑悖论。达到法定退休年龄的人员，如其已享受职工基本养老保险待遇或城乡居民基本养老保险待遇，虽然法律不禁止其再就业，但其已不符合劳动法意义上劳动者主体资格身份，其不可能也不应该享受劳动法中所规定的全部权利，将享受基本养老保险待遇人员与用人单位的关系界定为劳务关系比界定为劳动关系更符合逻辑。因此，享受基本养老保险待遇人员再与其他用人单位建立用工关系的，不宜按劳动关系处理，应当按照劳务关系处理。因实务中争议不大，在此不赘述。（三）用人单位与达到法定退休年龄但不能享受基本养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定一般情况下，享受基本养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的人员不一定享受养老保险待遇，对用人单位与达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇人员建立的用工关系的定性，争议较大。《劳动合同法》第44条第1款第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；而《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止，此处劳动合同终止只有年龄条件，没有享受基本养老保险待遇这个条件。因对上述两个条文相互关系理解不同，实务中对用人单位招用已达法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金人员之间的法律关系，存在劳动关系及劳务关系两种观点。（1）第一种观点认为一般按劳动关系处理，但允许当事人意思自治。主要理由有：第一，无论《劳动法》还是《劳动合同法》，在劳动者资格方面只有年龄下限规定，对年龄上限未作强制性规定，法不禁止皆可为，达到法定退休年龄的人员只要具备劳动能力，均可成为劳动关系中的劳动者。第二，《劳动合同法实施条例》相对于《劳动合同法》是下位法，《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”，属于下位法对上位法的扩大性解释，与《劳动合同法》相冲突。下位法与上位法相冲突时，应优先适用《劳动合同法》的规定。第三，在同一用人单位同一岗位工作的不同劳动者，如仅因年龄不同而分别认定为劳动关系与劳务关系，对达到法定退休年龄的劳动者而言，其既不能享受养老待遇又不能受到劳动法律的保护，有违平等保护的基本原则。基于上述理由，对已达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的人员，其与用人单位之间一般形成的是劳动关系。该观点同时认为，已达法定退休年龄人员毕竟与普通劳动者存在区别，这些达到法定退休年龄的人员虽未享受基本养老保险待遇，但如果其与用人单位之间有建立劳务关系的共同意思表示，如签订了劳务合同，应尊重当事人意思自治，认定双方是劳务关系。实务中，山东、陕西等地法院持这种观点。（2）第二种观点认为按劳务关系处理。主要理由有：第一，《劳动合同法》第44条第1款第6项规定法律、行政法规规定的其他情形可终止劳动关系，而《劳动合同法实施条例》第21条正是行政法规规定的其他情形，因此《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》并不冲突。第二，《劳动合同法》是2008年1月1日开始实施，而《劳动合同法实施条例》是2008年9月18日颁布实施，《劳动合同法实施条例》颁布实施时间在《劳动合同法》之后，因此《劳动合同法实施条例》第21条是对《劳动合同法》第44条关于劳动关系终止规定的补充，应优先适用《劳动合同法实施条例》。第三，实务中对认定劳动关系持否定意见的重要反对理由是工伤职工保护问题，但实际上认定劳动关系与劳动者能否获得工伤赔偿并没有关联性。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）规定：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。此外，部分地区工伤保险政策方面出现新变化，如浙江省[1]自2018年7月开始准许不超过65周岁男性、60周岁女性的超龄就业人员参加工伤保险；广东省[2]、江苏省[3]亦出台政策自2021年起准许超过法定退休年龄人员参加工伤保险，但这些地方性文件均是从降低企业用工风险，扩大工伤保险覆盖面的角度允许达到法定退休年龄人员参加工伤保险，而不是从劳动关系角度作出规定。基于以上理由，应认定已达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间用工关系是劳务关系。实务中，广东、江苏、浙江、北京等地法院持这种观点。劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，上述两种意见都一定道理，但都过于绝对化，直接采纳任何一种观点都有失偏颇。正确处理此类问题，应理顺《劳动合同法实施条例》第21条与《劳动合同法》第44条第2项这两个规定的关系。《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）中对《劳动合同法实施条例》第21条立法必要性作了说明：《劳动合同法》实施后发现，在劳动者达到法定退休年龄后，以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，在某些情形下对用人单位有失公平，因此根据《劳动合同法》第44条第6项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《劳动合同法实施条例》第21条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见《劳动合同法实施条例》第21条是针对《劳动合同法》的立法不足而作出的补充规定，两个规定不仅没有冲突，而是补充与完善的关系。尤其值得注意的是，两个规定不是替代关系，《劳动合同法实施条例》第21条并没有替代《劳动合同法》第44条第2项的规定；也不存在优先适用的问题，实务中应根据每一个劳动者的情况不同，两个规定只能择一适用，具体应适用哪一个规定，则与劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因有关：（1）劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。如劳动者在用人单位工作年限较短，用人单位一直正常为劳动者参加基本养老保险，对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎于用人单位，人民法院应适用《劳动合同法实施条例》第21条的规定，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄时劳动关系自然终止，此后双方形成劳务关系。（2）劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，且因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇是用人单位原因所致，如允许用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条的规定随意终止劳动关系对劳动者明显不公平，人民法院可认定用人单位因自身原因让劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而丧失了其在劳动者达到法定退休年龄时享有的劳动关系终止权，此时应适用《劳动合同法》第44条第2项规定作为劳动关系是否终止的判断标准。换言之，针对劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的情形，用人单位在劳动者达到法定退休年龄时不享有《劳动合同法实施条例》第21条规定的劳动关系终止权，劳动关系不能自然终止，双方之间仍是劳动关系而非劳务关系，直至劳动者符合享受基本养老保险待遇时止。根据以上分析，我们认为，《劳动合同法实施条例》第21条虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但人民法院在认定达到法定退休年龄的人员与用人单位用工关系时，不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应当对该条规定作实质审查，具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。如非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条享有的劳动关系终止权不受影响，人民法院可以认定双方劳动关系因劳动者达到法定退休年龄自然终止。如因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，人民法院应认定用人单位因自身原因丧失了《劳动合同法实施条例》第21条赋予的劳动关系终止权，《劳动合同法实施条例》第21条不适用于该劳动者，在该劳动者达到法定退休年龄时，双方劳动关系既无法自然终止，亦禁止用人单位主动终止。（1）“用人单位原因”应作从宽理解。从保护劳动者的角度出发，对此处“用人单位原因”应作从宽理解，所谓“原因”不仅包括用人单位不依法为劳动者参加养老保险的情形，还包括因用人单位原因导致员工档案丢失、无法办理社会保险关系移转手续、不为劳动者办理退休及养老待遇申领手续等等。（2）劳动者本人拒绝参加职工基本养老保险的一般仍应认定为用人单位原因。对劳动者本人拒绝参加职工基本养老保险的，我们认为，用人单位为劳动者参加养老保险是其法定义务，不为劳动者参加养老保险系违法行为，且用人单位因无须缴纳其应负担的社保费用而获利。实践中有些用人单位为减轻缴纳社保负担，引导劳动者同意不参加社保而给付津贴，因此很难辨别用人单位是否与劳动者通谋不参加社保，按照“不能从违法行为获利”的原则，一般情形下仍应认定属于用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的情形。只有在用人单位提供充分证据证明不参加养老保险确实系劳动者本人提出，其已将不参加社保风险告知劳动者后仍被拒绝，且用人单位已经将其应负担的社保费用全部支付给劳动者，用人单位并未因此获利的情况下，人民法院可认定劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇。（3）无须审查用人单位是否存在主观过错。上述分析只是强调劳动者不能享受基本养老保险待遇的“原因”是否与用人单位有关，并没有要求用人单位存在主观“过错”。主要有两点考虑：一是劳动者不能享受基本养老保险待遇确实存在由客观因素造成的可能，用人单位并无主观过错，如因天灾等不可抗力因素造成劳动者档案灭失等等；二是一般情况下，劳动者举证能力比较弱，有些情况下让劳动者证明用人单位存在“过错”非常困难，让劳动者承担过高的举证责任明显不公平。因此实务中，人民法院仅需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关，无须审查用人单位对劳动者不能享受基本养老保险待遇是否存在过错。（4）劳动者达法定退休年龄后双方又签订劳务合同的，应尊重当事人意思自治。实务中，若双方在劳动者达法定退休年龄后又签订劳务合同的，应尊重当事人意思自治认定双方是劳务关系。劳动者若主张解除劳动合同经济补偿金，应区分情形处理。若劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达法定退休年龄时自然终止，不符合《劳动合同法》第46条支付经济补偿的规定，对经济补偿请求不予支持。若劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达法定退休年龄时不能自然终止，在没有证据证实系劳动者主动提出签订劳务合同的情形下，可认定系用人单位提出双方协商一致解除劳动关系，对经济补偿请求应予支持。（5）用人单位在劳动者达法定退休年龄后建立用工关系的，一般认定为劳务关系，但应尊重当事人意思自治。实务中还有用人单位在劳动者达到法定退休年龄后才与劳动者建立用工关系，对此情形双方用工关系性质的认定，因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联，双方之间的用工关系原则上应认定为劳务关系，但如果双方签订了劳动合同，应尊重当事人意思自治，可以认定双方是劳动合同关系。另外，对劳动者曾经在该用人单位工作过且当时未参加社保，在达到法定退休年龄后又与用人单位建立用工关系的情形，我们认为此时双方形成的是新的用工关系，一般应认定是劳务关系，至于对双方第一次建立劳动关系期间用人单位未为劳动者参加社保问题，应引导劳动者从赔偿社保待遇损失角度向用人单位主张权利。20世纪90年代以来，我国改革开放向深水处推进，产业升级换代步伐不断加快，相当多企业出现人力资源过剩现象。企业根据政策对不同的劳动者采取停薪留职、提前退休、直接下岗待岗，甚至直接放长假等方式进行安置。被分流的人员另谋出路，到其他用人单位工作并获取劳动报酬，这就形成特殊时期的“双重劳动关系”。2010年《劳动争议司法解释（三）》第8条对此作了规范，承认了这种双重劳动关系的合法性。当前，在新冠肺炎疫情等影响下，一些用人单位停工停产等待经营环境改善，而停工停产导致劳动者收入降低，部分劳动者寻找打短工机会以提高收入；此外社会主义市场经济的蓬勃发展，也催生周期性、季节性等用工制度出现，因此本款规定在当下适用范围应有所扩大。双重劳动关系是指同一个劳动者同时与两个以上的用人单位建立或形成均符合劳动关系构成要件的用工关系，该劳动关系既可能是劳动合同关系，也可能是事实劳动关系。在社会生活中，非全日制劳动者同时兼职多份工作已普遍存在，也被社会大众接受，因此《劳动合同法》第69条已承认非全日制双重劳动关系的合法性。除了非全日制双重劳动关系外，社会生活中还存在一种劳动者同时与两个用人单位兼具全日制性质的用工关系，此种双重劳动关系主要是因为劳动者长期无法上岗工作或劳动者工作之余有大量空闲时间，劳动者另谋第二职业而形成。除《劳动合同法》第69条对非全日制双重劳动关系有规定外，现行法律对双重劳动关系并没有从正面予以规定，《劳动合同法》第39条和第91条仅是从另一角度对双重劳动关系有所涉及。《劳动合同法》第39条第4项规定用人单位对劳动者因建立双重劳动关系而严重影响本单位工作任务完成时有解除权，该规定并非否定双重劳动关系，而是针对劳动者因双重劳动关系影响工作时赋予用人单位合法解除权。《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。该规定同样不是对双重劳动关系的否定，而是对后一用人单位侵权责任的规定。因此现有法律并未明确禁止双重劳动关系的存在，只是赋予原用人单位在受到损害时相关救济权利。根据双重劳动关系产生的原因不同，双重劳动关系可分为两种类型，一种是本款规定列明的由于停薪留职人员、提前退休的内退人员、下岗人员以及企业经营性停产放长假的人员，又与其他用人单位建立劳动关系所形成的双重劳动关系，均属于因国有企业改制等政策原因形成，可以称之为“政策性双重劳动关系”。另外一种则是不定时工作制的劳动者、全日制用工的劳动者利用工作时间之外的时间与其他用人单位建立劳动关系所形成的双重劳动关系，不属于因企业改制政策原因形成的，可以称之为“非政策性双重劳动关系”。（1）停薪留职人员。停薪留职主要适用于国有企业的固定职工，停薪留职的时间一般不超过2年。停薪留职期间不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇。（2）未达到法定年龄的内退人员。主要是指国有企业职工距退休年龄不到5年，经批准可以退出工作岗位休养。休养期间，由企业发给生活费，企业和休养职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。休养期间视为工龄，达到法定退休年龄时办理退休手续。（3）下岗待岗人员。下岗待岗人员实质上已经与原用人单位解除劳动合同关系，但下岗人员仍然保留原用人单位职工的身份，双方的权利义务并未完全消灭。用人单位及其托管机构尚需负责为下岗职工发放基本生活费和缴纳养老、医疗、失业等社会保险费用。（4）企业经营性停产放长假人员。企业因经营困难导致停产停工，用人单位虽未与劳动者解除劳动合同，但给劳动者放长假、使其脱离劳动岗位。在此期间原劳动合同关系仍然存在，企业应当为劳动者发放生活费、缴纳社会保险费用。上述四种情形的共同特征在于，劳动者要么与原用人单位的劳动合同关系解除，但还存在解除后的权利义务，要么与用人单位的劳动关系仍然存续，但劳动者并不在岗，双方之间的权利义务主要体现在社会保险费用缴纳和职工最低生活保障上。虽然本款规定主要针对上述政策性的双重劳动关系，但对其他劳动者基于市场因素主动形成的双重劳动关系，应当类推适用本款规定。（1）因用人单位原因停工停产只领取生活费的劳动者。根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第12条及各省级工资支付条例的相关规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的支付生活费。由于生活费标准比较低，一些劳动者必然积极寻找机会工作以提高收入，由此形成双重劳动关系。（2）季节性、周期性产业的劳动者。部分用人单位由于行业特点，企业经营有旺季淡季区分，如旅游业、规模以上农业等等，在淡季时只需少量员工留守，给其他员工放假只发基本工资，允许其他员工在此期间另循途径解决生计。再如民办学校教师，寒暑假期间工资较低，常常兼职获取劳动报酬等。（3）不定时工作制劳动者。不定时工作制是针对用人单位生产特点、工作性质特殊需要而无法适用标准工作时间的一种工时制度，用人单位对劳动者可以采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式安排工作和休息。不定时工作制的劳动者休息时间较为集中，一些劳动者利用休息时间另谋第二职业。在承认双重劳动关系的前提下，新的用人单位对劳动者产生劳动法上用人单位的法定责任，亦享有用人单位的法定权利。双重劳动关系情形下，用人单位与劳动者均系劳动法上适格主体，现有法律并未对双重劳动关系中各方权利义务作出特别规定，无论劳动者还是用人单位，均应按劳动法律法规享受相应权利、承担相应义务。双重劳动关系下，劳动者的前一个用人单位可能已为劳动者参加社会保险，但不能免除新用人单位参加社会保险的义务。新用人单位与劳动者自建立用工关系开始，应履行缴纳社会保险费用的义务。至于实践中新用人单位在劳动者已有一个社保关系下，在社保系统中无法再次为劳动者参加社会保险，仅属于技术上操作问题，与其法律义务无关。若新用人单位未为职工缴纳工伤保险费，劳动者在新用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新用人单位支付工伤待遇。一、关于已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员的认定问题鉴于享受养老保险待遇是一个专业的行政审批程序，实务中人民法院如涉及对是否属于已依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员进行认定，应以行政部门认定结果作为判断依据，不应根据劳动者的缴纳社保年限、年龄等因素自主作出判断。二、关于依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员认定的举证责任对依法享受养老保险待遇人员认定的举证责任不可一概而论，应结合当事人的诉讼请求、事实主张，根据《民事诉讼法司法解释》第91条规定的原则确定举证证明责任的承担。如劳动者请求支付经济补偿金、未签订书面劳动合同另一倍工资，用人单位以双方是劳务关系抗辩，应由用人单位承担举证责任。如用人单位以劳动者违反《劳动合同法》第90条规定解除劳动合同而请求赔偿的，劳动者以其已依法享受养老保险待遇双方是劳务关系抗辩的，则应由劳动者承担举证责任。本条第1款仅对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金再从事劳动的人员与用人单位之间按劳务关系处理作了规定，未对达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员与用人单位之间用工关系作出规定。实务中部分法院可能会认定达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员与用人单位之间用工关系属于劳动关系，但在裁判说理中不应是根据第1款规定进行反推而得出的结论。四、用工关系必须符合劳动关系特征才可根据本条第2款认定双方存在劳动关系本条第2款涉及的劳动者与新用人单位用工关系是否属于劳动关系，还需结合第二个用工关系是否符合劳动关系特征进行判断。如劳动者明确与新用人单位约定是劳务关系、合作关系，或是其他不具备劳动关系特征的其他用工关系，则应按当事人约定或用工关系法律特征作出相应认定。实务中，一些劳动者为关联企业同时提供劳动，劳动者在获取其中一个企业劳动报酬后，又主张与其他关联企业同时存在劳动关系，要求关联企业支付另一份劳动报酬。此种情形劳动者的主张实质是其在同一时间同时为两个以上用人单位提供劳动，并非本条第2款规定调整的对象。对于此类劳动者诉求，我们认为，应适当提高劳动者证明存在第二个劳动关系的证明标准，劳动者不能仅提供存在第二个劳动关系的初步证据，而必须提供充分证据证明其与关联企业同时存在劳动关系，且有获取劳动报酬的权利。
李某在2007年到L医院应聘时已退休并享受退休养老保险待遇。2008年1月1日，李某与L医院签订一份《兼职协议》，约定L医院聘用李某在后勤办从事后勤工作，每月980元以及L医院不承担李某任何劳保福利待遇及养老保险、医疗保险等任何社会保险费用等。2009年12月31日，L医院向李某出具解除（终止）劳动关系通知，明确解除与李某的劳动关系。李某不服向杭州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以李某已过法定退休年龄，故其申诉请求不属于劳动争议仲裁受理范围不予受理，李某诉至法院，请求判令：（1）确认2008年1月1日签订的《兼职协议》无效；并要求L医院按其《福利管理制度》规定，给予李某自2007年12月至2009年12月共计25个月的福利待遇，支付因协议条款显失公平致使李某人格尊严伤害的侵权责任赔偿3万元。（2）撤销L医院于2009年12月30日作出的“口头辞退”决定；赔偿2010年1月1日至2010年12月2日无法履行合同的工资损失14 850元，支付自2007年12月至2009年12月的延时加班及夜班、节假日加班工资117 748.31元。一审认为，李某主张的请求权基础是劳动关系，劳动者与用人单位形成的用工关系并不意味着就是劳动关系，也有可能是劳务关系或者其他用工关系。不同的用工关系受不同法律的保护，劳动关系受《劳动法》《劳动合同法》的保护，劳务关系则受《民法通则》的保护。2010年《劳动争议司法解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案李某自2007年至L医院应聘时已退休并享受退休养老保险待遇，因此，李某不是劳动关系的适格主体，其与L医院所签订的《兼职协议》系劳务合同，双方之间的法律关系是劳务关系而非劳动合同关系，故李某诉请所依据的请求权基础不存在，其诉请法院均不予支持。判决驳回李某的诉讼请求。二审维持了一审判决。本案主要争议是用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间属于劳动关系还是劳务关系。劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系与劳务关系最主要的区别在于劳动者与用人单位应当符合劳动法规定的主体资格。劳动争议双方当事人之间虽然在劳动合同关系中法律地位平等，但在实际生产和劳动中，存在着劳动法上的隶属关系。包括人身上、经济上和组织上的隶属性。“人身隶属性”是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性。“经济隶属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织隶属性”是指劳动关系建立以后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥与管理。表现在具体形式上，劳动关系的建立意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。劳动争议双方当事人之间这种错综复杂的关系是劳动争议区别于其他争议的又一大特征。对已达退休年龄，亦依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的问题，按照《劳动合同法》第44条第2项规定，享受基本养老保险待遇的，劳动合同就终止了，如果将退休人员再纳入劳动者的范畴，并与其他劳动者一样予以保护，存在逻辑悖论。劳动者享受基本养老保险待遇离休或退休，虽然法律不禁止其再就业，但其已不是劳动法意义上的劳动者，从主体身份而言也不是劳动法意义上所说的劳动者，其不可能也不应该享受劳动法中所规定的全部权利。司法解释因此将依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再就业，其与用人单位的用人关系认定为劳务关系。[1]《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅、国家税务总局浙江省税务局关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》（浙人社发〔2018〕85号）。[2]《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》（粤人社规〔2020〕55号）。[3]《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》（苏人社规〔2020〕6号）。来自《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)理解与适用》(2021年7月第1版) || 最高人民法院民事审判第一庭编著 || 策划编辑:陈建德 李安尼/责任编辑:赵芳慧
