《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》理解与适用（条文释义）：第四十四条

“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证责任分配基本原则，劳动争议仲裁和诉讼亦不例外。不过，由于劳动关系双方主体地位不平等，劳资双方存在管理与被管理关系，劳动者举证能力受限，而用人单位能够利用管理优势在劳动合同履行期间掌握材料证据，占据取证优势地位，需要根据劳动立法目的、双方举证能力以及纠纷性质对部分劳动争议实行特殊举证规则。如对因用人单位单方作出解除或终止劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而引发的劳动争议，由于相关决定系由用人单位基于对劳动者用工管理作出，相关事实依据由用人单位掌握，因此，基于诉讼程序公正和效益以及纠纷解决实体正义考量，应当对此类纠纷实行举证责任倒置规则。本条规定回应相关理论和实践需求。

一、劳动争议特殊举证规则

（一）劳动争议区别于普通民事争议的特点

劳动争议与一般的民事纠纷或民事争议相比，具有以下几方面特点：

一是争议当事人特定性。一方为劳动者，另一方为用人单位。如果争议不是发生在劳动关系双方当事人之间，即使争议内容涉及劳动问题，也不构成劳动争议。

二是争议内容特定性。争议内容涉及劳动权利和劳动义务，主要包括就业、工资、工时、劳动保护、劳动保险、劳动福利、职业培训、民主管理、奖励惩罚等。

三是法律关系特定性。劳动争议内在的法律关系是劳动关系。劳动关系区别于其他民事法律关系最主要的特征是主体之间既有法律上的平等性，又具有客观上的隶属性。劳动者向用人单位提供劳动或服务，用人单位向劳动者支付劳动报酬，双方在平等自愿的基础上建立劳动关系，但劳动者在劳动过程中应当遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理，双方形成领导与被领导、管理与被管理的隶属关系。而且，劳动关系具有社会性和契约性双重属性。劳动关系是依据劳动法律规范规定和劳动合同约定形成的，既体现了国家意志，又体现了双方当事人的共同意志。我国《劳动合同法》对用人单位和劳动者的权利、义务作了明确的规定，体现了国家对劳动关系的强制干预性质，同时当事人双方对劳动关系的具体事项可以在平等自愿的基础上自由约定，体现了契约自由的本质属性。

四是劳动争议影响社会性。由于劳动争议涉及民生，而且往往带有群发性现象，当劳动争议特别是集体劳动争议发生时，若不及时妥善解决，容易引发影响社会稳定的事件。

（二）劳动争议举证规则特殊性需求

劳动关系以及劳动争议特殊性决定了劳动争议需要建立不同于普通民事纠纷的举证规则。劳动关系双方主体处于管理与被管理的隶属状态，劳动者作为被管理者相对来讲处于弱势地位，用人单位作为管理者能够在劳动关系履行过程中掌握大量证据材料，占据取证优势地位。劳动关系双方主体地位处于不平等的状态，如果坚持用平等主体之间民事争议“谁主张，谁举证”的方法，势必导致劳动者在控告用人单位时举证困难，不利于劳动者权益的保护。为了实现程序和实体公正，法律在分配劳动争议举证责任时应当适当倾向于劳动者，将举证责任更多地分配给用人单位。当然，如果选择将举证责任全部交给用人单位，势必也会使得用人单位的利益受到损害，进一步破坏劳资关系的和谐，公平公正、科学合理分配举证制度，对于劳动争议诉讼的解决至关重要。

（三）现行法律对于劳动争议举证责任分配的特殊性规定

由于劳动关系双方主体地位不平等，在适用前述普通民事诉讼证据规则基础上，相关劳动立法规定了劳动争议特殊的举证规则：根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。该法第39条第2款规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。《劳动争议调解仲裁法》作为处理劳动争议纠纷的基本程序法，确定了与争议事项有关的证据如果属于用人单位掌握管理的，应由用人单位承担举证责任的规则。由于用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定的相关依据由用人单位掌握和保管，故应当将相关举证责任分配给用人单位。上述立法规定是本条规定的依据。

二、劳动争议举证责任倒置规则具体适用的情形

（一）开除

开除是指用人单位对具有严重违反劳动纪律和企业规章制度，造成重大经济损失和其他违法乱纪行为而又屡教不改的职工，依法强制解除劳动关系的一种严厉处分。随着国企职工全员劳动合同制改革和《劳动合同法》施行以及《企业职工奖惩条例》等规定废止，开除作为计划经济时期企业处分手段已经逐渐被劳动合同解除所替代。根据历史相关规定，开除适用于职工违法犯罪被判刑的、违法被送劳动教养并注销城市户口的、在留用察看期间表现仍不好的、严重违反劳动纪律或有关规章制度的等情形。开除作为企业对职工作出的最严厉的处分，其适用必须具有事实依据且需经过职工代表大会讨论并应保障被处分职工的申诉权利。

（二）除名

除名与开除一样属于计划经济时期企业对旷工职工的一种处理形式，不属于行政处分。按照已经废止的《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第18条规定，“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”。

（三）辞退

辞退也属于计划经济时期企业对职工的一种处理方式。依据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》[1]相关规定，辞退分两种情况：一是违纪辞退，二是正常辞退。违纪辞退是指对严重违反劳动纪律或犯有严重错误，但不够开除、除名条件，经教育或行政处分仍然无效的职工，决定解除其工作从而终止劳动关系的制度。正常辞退是指用人单位根据生产经营状况和富余职工的情况，按照有关规定与职工结束劳动关系的一种行为。

（四）解除劳动合同

解除劳动合同是指劳动合同签订以后，在合同履行期间由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。《劳动法》第25～27条、《劳动合同法》第39～41条对用人单位单方解除劳动合同的情形作出了规定，此处不再赘述。

（五）减少劳动报酬、计算劳动者工作年限

劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。用人单位在生产过程中支付给劳动者的全部报酬包括三部分：一是货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等；三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。劳动报酬是劳动者提供劳动的回报，是劳动者主要的合同权利，用人单位对劳动者作出减少劳动报酬的决定，应当对其合理性承担举证责任。

劳动者工作年限根据劳动法律规定能对劳动者的经济补偿、劳动合同期限、解雇保护、医疗期和年休假等权益产生重大影响，它可以决定一些假期享受天数及经济补偿数额等。其中，工作年限对经济补偿的影响体现在经济补偿系按照劳动者在本单位工作年限，以每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；工作年限对劳动合同期限的影响体现在，根据《劳动合同法》第14条规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，或者用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；工作年限对解雇保护的影响主要体现在当劳动者工作年限达到法定的期限，将对其进行解雇保护；[2]工作年限对医疗期的影响体现在医疗期限长短取决于劳动者累计工作年限和本单位连续工作年限；[3]工作年限对年休假的影响体现在年休假享受资格和享受天数都和劳动者的工作年限有关。[4]因此，用人单位对劳动者工作年限作出认定时应对其认定无误承担相应举证责任。

【审判实践中应注意的问题】

一、《劳动合同法》施行后用人单位能否依据《劳动法》规定行使单方解除权

针对用人单位单方解除劳动合同条件，《劳动法》与《劳动合同法》规定有所区别，《劳动合同法》将《劳动法》第25条第2项规定中的“违反劳动纪律”情形予以删除。目前司法实践对于用人单位能否以劳动者违反劳动纪律为由单方解除劳动合同存在分歧。

反对观点认为，《劳动合同法》第4条将劳动纪律包括在规章制度中，但是用人单位需在形式上履行民主制定和公示程序，用人单位以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同需将劳动纪律以合法有效的规章制度形式为执行前提；此外，根据新法优于旧法的原则，应当适用《劳动合同法》行使过失解除权，在未将劳动纪律以合法有效的规章制度形式予以规范的情况下，用人单位不得依据《劳动法》以劳动者严重违反劳动纪律为由行使过失解除权。

支持观点认为，从位阶上来看，《劳动法》是综合所有劳动权利义务最基本的法律，而《劳动合同法》主要是为了规范劳动合同的签订、履行、解除和终止，相比较而言，《劳动法》是一般法，《劳动合同法》是特殊法，《劳动法》的层级和地位更高；从效力来看，《劳动合同法》施行后《劳动法》仍然有效，两部法律可以同时适用；从适用效果来看，劳动纪律可以是用人单位纳入规章制度的成文性规定，也可能是行业内部或者公认的守则或者规范，简单、机械地否定未以规章制度形式固定的劳动纪律的用工管理作用和价值是不可取的，认可劳动纪律的用工管理价值有利于司法机关审理案件时结合行业规范、职业道德等规范作出契合公序良俗和社会主义核心价值观的是非判断。

对比上述观点，赋予用人单位依据《劳动法》规定的严重违反劳动纪律解除劳动合同的权利更加契合当前我国劳动用工的实际需求。

二、因用人单位终止劳动合同引发争议的举证责任分配

劳动合同终止，是指劳动合同效力被消灭，亦即劳动关系因某种法律事实的出现而终结。劳动合同解除是指在劳动合同履行过程中，由于某些原因导致当事人双方提前解除劳动权利和义务关系。劳动合同解除和终止作为劳动关系消灭的两种情形，虽然两者在成就条件、程序、法律后果、维权手段等诸多方面均存在差异，但从法律效果来看，其结果都是导致劳动关系归于消灭，而且均系因用人单位行使用工管理权引发，加之本条规定对举证责任倒置适用情形采取的开放性表述方式，因此，根据本条规定的制定缘由和目的，因用人单位终止劳动合同引发的争议，举证责任应当由用人单位对终止劳动合同合法性承担举证责任。

关于劳动合同终止，《劳动法》和《劳动合同法》规定存在差异。根据《劳动法》第23条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，即劳动合同终止条件分为法定条件和约定条件，亦即用人单位可以和劳动者在劳动合同中约定劳动合同的终止条件。只要约定的终止条件不违背法律、行政法规强制性规定，用人单位可以依据约定终止双方劳动合同。但是，根据《劳动合同法》第44条[5]规定，劳动合同的终止条件只有法定条件，取消了约定条件。《劳动合同法》由此调整是为了防止用人单位滥用劳动合同终止的约定条款，随意终止劳动合同。就《劳动法》和《劳动合同法》关于劳动合同约定终止的冲突性规定，学界和实务界普遍认为应当适用《劳动合同法》规定，用人单位不得通过与劳动者约定《劳动合同法》法定终止条件以外的合同终止条件，不得随意终止劳动合同。因此，因用人单位终止劳动合同引发争议时，用人单位应对其终止决定符合法定条件承担举证责任，而不能以其终止决定符合双方约定为由主张合法终止。

三、对于用人单位作出开除、除名、辞退决定引发的争议如何适用法律问题

开除、除名、辞退等属于在计划经济时期，我国国企对职工实行过失性及非过失性解除劳动合同的特定处理方式。随着国企全员劳动合同制改革推行[6]以及《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》及其配套规定废止，开除、除名、辞退等概念已经几乎不被企业作为解除劳动合同的一种手段，而是直接适用《劳动合同法》实行过失性解除劳动合同。目前开除、除名、辞退等概念多为企业实行过失性解除劳动合同时的不规范称谓，或者对此前招用的老职工实行过失性解除劳动合同时使用。本条规定继续对开除、除名、辞退举证责任倒置情形予以列举，主要是考虑部分国有企业有可能继续参照已废止的《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》及其配套规定对老职工实行过失性或非过失性解除劳动合同。在审理因用人单位作出开除、除名、辞退决定引发的劳动争议时，虽然《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》已经废止，由于对比相关规定，从条件和程序要求来看，《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》较《劳动法》《劳动合同法》解除规定更为严格，因此，对于此类争议，如果属于用人单位解除劳动合同时的不规范用词，应适用《劳动法》《劳动合同法》相关规定；如果属于国企老职工，[7]除适用《劳动法》《劳动合同法》相关规定外，可参照《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》规定的条件和程序进行审查认定。

四、劳动者应当先行对用人单位对其作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定的事实承担举证责任

汉斯·普维庭提出证明责任可分割理论，该学说指出若是法律不能够对要件进行完全证明，需要由请求权人对案件相应的顺序进行逐一的证明，以避免证明责任一边倒现象的发生。[8]本条规定的适用前提应当是劳动者先行提交证据证明用人单位对其作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定，只有存在这一事实前提时才应当将用人单位作出决定是否合法合理的举证责任倒置分配给用人单位。

五、用人单位承担倒置举证责任的具体内容和范围

本条规定的举证责任倒置是指由用人单位对劳动者具备被“开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等”条件以及用人单位作出决定符合法定程序承担举证责任。如用人单位以劳动者严重违反规章制度为由作出解除双方劳动合同通知或决定，根据《劳动合同法》相关规定，用人单位需对其存在合法有效可以作为用工管理依据的规章制度（劳动纪律）、劳动者存在严重违反该规章制度的事实以及用人单位解除劳动合同符合法定解除程序三方面事实承担举证责任，缺一不可。

【案例解读】

一、基本案情

马某某于2007年6月15日入职某人力资源服务公司，双方订立两次固定期限劳动合同，2011年7月15日双方订立无固定期限劳动合同，合同期间马某某被派遣至某汽车金融公司工作。2013年4月3日，某汽车金融公司与马某某签订自2013年5月1日起的无固定期限劳动合同，并确认马某某的工作年限自2007年6月15日累计计算。2019年2月18日，某汽车金融公司向马某某发出《解除劳动合同通知书》，载明解除劳动合同的理由为：存在未按时归还公司车辆、不当使用公司车辆等重大的不当行为，严重违反公司《员工手册》及公司的相关规章制度。后马某某向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某汽车金融公司支付违法解除劳动合同赔偿金86万余元。北京市劳动人事争议仲裁委员会裁决某汽车金融公司支付马某某违法解除劳动合同赔偿金49万余元。裁决后，某汽车金融公司不服起诉至北京市朝阳区人民法院。审理期间，某汽车金融公司主张除《解除劳动合同通知书》载明的理由外，马某某还存在“违反信息安全保护义务，将公司内部邮件抄送第三方，同时还将电子邮箱密码告知其丈夫，并由其丈夫登录邮箱”的违纪行为。就其主张，某汽车金融公司提交与马某某之间往来电子邮件、车辆违章记录、车辆交接单、车辆估价单等证据予以证实。马某某主张其并不存在违纪行为，某汽车金融公司未告知配备车辆的使用目的只能用于上下班以及车辆有使用时间、使用里程、违章记录等限制；虽然某汽车金融公司多次通过电子邮件要求归还车辆，但因为其在病假期间且病重未能及时查阅邮件，在知悉相关要求后，及时与公司进行沟通，并将车辆归还公司。

二、裁判结果

北京市朝阳区人民法院经审理后作出判决：某汽车金融公司于判决生效后7日内支付马某某违法解除劳动合同赔偿金49万余元。判决后，某汽车金融公司就此提起上诉。2020年12月，北京市第三中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

三、评析

本案争议焦点在于因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，举证责任如何分配？最高人民法院在出台2001年《劳动争议司法解释》之前，审判实践中主要有两种观点：一是按照“谁主张，谁举证”的原则，由劳动者承担举证责任；二是采取举证责任合理分配原则，由用人单位承担举证责任为宜。2001年《劳动争议司法解释》出台后，其中第13条对此问题予以明确。本解释在对关于审理劳动争议适用法律若干问题的四部解释进行梳理时，将该条以第44条的形式予以保留。

具体到本案，某汽车金融公司以马某某存在“未按时归还及不当使用公司车辆，违反信息安全保护义务”等严重违反《员工手册》等规章制度的行为为由，单方作出了解除劳动合同的决定。马某某申请劳动仲裁要求某汽车金融公司支付违法解除劳动合同赔偿金。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会认为，某汽车金融公司提供的证据不足以证实其关于马某某存在严重违反规章制度的行为之主张，裁决某汽车金融公司向马某某支付违法解除劳动合同赔偿金。某汽车金融公司提起诉讼，北京市朝阳区人民法院审理后，应当适用2001年《劳动争议司法解释》第13条之规定依法作出处理。

该条规定被本解释第44条继受，内容是，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，本案系由某汽车金融公司作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，故某汽车金融公司应承担举证责任。某汽车金融公司未就员工租用公司车辆有使用时间、里程及违章记录、仅用于工作公务用途等有限制性要求提交证据，故不能认定马某某构成不当使用公司车辆。某汽车金融公司在马某某休病假期间通过电子邮件方式而非电话、微信等更直接的方式催促其归还车辆，且恰逢双方因调岗降薪产生争议，故某汽车金融公司提交的证据不足以证明马某某存在拒不还车的主观故意。某汽车金融公司主张马某某违反信息安全保护义务，但未举证明确相关义务内容，且该解除理由与其发出的《解除劳动合同通知书》内容不符。据此，某汽车金融公司提供的证据不足以证实其解除劳动合同的事实依据，应就此承担举证不能的不利后果，一、二审法院据此认定某汽车金融公司解除劳动合同构成违法，并判决某汽车金融公司向马某某支付违法解除劳动合同赔偿金。

[1]1986年7月12日国务院发布，已于2001年10月6日废止。

[2]考虑到老职工对于企业的贡献较大，再就业能力较低，《劳动合同法》加强了对老职工的保护，对符合上述工作年限及年龄的老职工，不能以其医疗期满不能从事工作、不能胜任工作、客观情况发生重大变化作为理由解雇，也不能对其进行经济性裁员。同时，劳动合同到期时也不能终止，需续延至法定退休年龄。

[3]根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期……

[4]依照《职工带薪年休假条例》第2条规定，员工只要符合连续工作1年以上的，就可享受带薪年休假。累计工作年限包括职工在同一时间或者不同用人单位工作期间。注意，员工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

[5]根据《劳动合同法》第44条规定，劳动合同终止的法定情形包括以下几种：（1）劳动合同期满。劳动合同期满是最主要的终止形式，适用于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。（3）劳动者死亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失踪。（4）用人单位被依法宣告破产。（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散。（6）法律、行政法规规定的其他情形。

[6]1986年7月12日国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》《国营企业招用工人暂行规定》《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》，从10月1日起施行，这是中华人民共和国成立以来劳动制度的一次重大改革，这标志着实行达30年的“铁饭碗”的劳资关系的改变。

[7]指《企业职工奖惩条例》《国营企业辞退违纪职工暂行规定》废止前签订无固定期限劳动合同，《劳动合同法》实施后未再签订劳动合同的职工。

[8]董军：《如何运用举证责任处理确认劳动关系争议》，载《中国劳动》2010年第7期。