“索赔期限”约定有效的说理与设计
作者：王景行
“索赔期限”，如双方在合同中约定，发生损失和额外的费用，要求另外一方赔偿的主张不得超过两周内提出，否则视为放弃。[李志刚主编：《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录（第一辑）》，人民法院出版社2019年版，第93页。]这样的约定在现行法框架内属何种性质？我们如何处理其与诉讼时效的关系？若其有效有实践意义，我们又如何通过法律解释的方法实现之？除示范文本外，我们还可以尝试如何设计索赔期限条款？对上述问题，笔者将依据近年来的司法判例和学说理论，按梳理-分析-结论的行文逻辑，一一回答。
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一、索赔期限约定的使用现状分析
（一）行业示范文本中的索赔期限
实践中常见的索赔期限约定，来源于建设工程领域的法律实践。
住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理总局）在2017年10月1日起执行的《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》第19.1（1）条载明：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。第19.3条也有类似的规定：“发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。”
作为国家颁布的示范文本，索赔期限的约定在理论上似应为有效。那么，以承包人索赔为例，若证明承包人未在合同约定期间内索赔，就意味着承包人丧失了实体上的索赔权，即使确实存在索赔事件，承包人也不得再主张之。
（二）法院对索赔期限条款的认定
不同于国务院部门认为索赔条款具有示范性，最高人民法院却对索赔期限条款的性质和效力产生了争议，甚至出现了截然不同的判决。
如，在（2018）最高法民终380号、(2018)最高法民终827号、（2019）最高法民申508号等司法判例中，裁判文书在说理部分倾向于认定索赔期限的存在意味着当事人未按期索赔即失权（下称“失权说”）。[对此，地方法院的态度更为明确。如（2020）苏08民终1262号，二审法院认为“上诉人未提供违约责任的诉讼时效与索赔期限的约定相区别的法律依据，且合同当事人根据意思自治原则对权利的行使方式或期限进行约定，与法律规定的时效规定并不冲突”。]但在（2017）最高法民申1182号、（2019）最高法民终491号、（2020）最高法民终941号等判例中，法官又倾向于认为经过索赔期限并不意味着当事人失去了依违约责任要求赔偿的权利，在细节上，有的法官认为索赔期限仅是“解决纠纷的程序性约定”，不影响实体权利（下称“程序说”）；也有的法官认为，索赔期限给当事人提供了解决纠纷的选择权，其与违约责任互不影响（下称“选择权说”）。更有甚者，如（2019）最高法民申2708号，判决书直接点明索赔期限系对诉讼时效利益的预先放弃，因此无效（下称“无效说”）！
抛开法官为了加强说服力度而进行的多因一果式说理的影响，至少我们可以发现，索赔期限的约定究竟属于何种法律性质，并无司法上的定论，甚至有巨大的分歧。但我们可以从中梳理出一条清晰的思考方向，即如何认定索赔期限约定的性质与效力，离不开对其与诉讼时效制度所代表的实体权利义务的关系的前置思考。若认定索赔期限与诉讼时效制度无关，则无论采“程序说”还是“选择权说”，索赔期限的约定均应为有效。若认定索赔期限系对《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）诉讼时效制度的特别规定，则必然面对“失权说”和“无效说”的根本选择。
笔者认为，就当事人约定索赔期限条款的目的，毋宁说法院采“程序说”或“选择权说”本质上还是认为索赔期限约定无处分违约损害赔偿等实体权利的能力。从文义解释的角度，“承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款……的权利”这一约定明显是在处分实体上主张损害赔偿的权利。因此，我们研究的起点不在于索赔期限约定的效力问题，而在于定性问题，否则有效与否的讨论总是不在一个频道上。我们有必要对索赔期限约定作进一步的学理上的检视。
（三）实务如何设计索赔期限
引发笔者研究兴趣的《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录（第一辑）》一书的专题中，各大法学院的教授和最高人民法院的法官等实务人士还对索赔期限在实务中如何约定更可能有效展开了比较充分的思维碰撞，主要观点有二：一是常规地采诉讼时效的特别约定，即失权条款；二是类推适用买卖合同的质量异议期（或称检验期限）。
然而，类推适用的质量异议期在笔者眼中并非没有值得商榷之处。如，买卖合同中买受人在检验期限内就标的物的质量或数量不符合约定通知出卖人，属于比较简单的事实通知，质量瑕疵属于一般买受人可以自行发现的问题，所以可在异议后要求出卖人承担违约责任，买受人怠于通知的视为无瑕疵；但在索赔期限的场合，索赔事件是否存在、其对应的赔偿额为多少、责任如何分担等等均存在较大的认定空间，并非一方当事人可以凭自身专业能力（而不是鉴定机构）就能决定的事实，不宜将该权限赋予一方当事人。可能有反对观点认为，可构造为承包人应在28天提出初步的索赔事件确认书，仅需简单说明发生索赔事件即可，至于如何确定责任则可后面交给鉴定机构等处理。如此说理的依据，可为《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013）》第9.13.2条的规定，即索赔事件发生后28天内应发出索赔意向通知书（说明理由），逾期未发出，丧失权利；发出索赔意向通知书后28天内，再发出正式索赔通知书（详细说明理由和要求）；在索赔事件影响结束后的28天内，发出最终索赔通知书（说明要求并附必要记录和证明材料）。[参见任国松、徐海谋：“建设工程索赔程序实务指引”，2020年7月9日发表于“高杉LEGAL”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/gqZi9ELA8Ix3ygzOOlftag，2024年7月20日访问。值得一提的是，住房和城乡建设部在2023年11月7日发布了《建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）》，对原第9.13.2条（征求意见稿中为第8.11.3条）无过分影响结论的修改。]笔者认为，如此构造有其可取之处，但依旧需要回应索赔期限是否规避《民法典》第197条所涉诉讼时效的问题。
二、索赔期限约定的法律性质简析
可见，无论从法官如何判案，还是从律师如何设计的角度，均需回到索赔期限的法律性质定性这一理论问题上。目前理论界对索赔期限主要有以下三种学说。
第一，将索赔期限定性为诉讼时效，索赔期限经过则作为请求权的索赔权消灭。[参见楼英瑞、郑翔：《建设工程施工合同索赔时效若干问题研究》，载《建筑经济》2003年第7期，第42页。]也有观点修正为索赔期限经过则产生抗辩权。前者更贴合示范文本的规范形式，后者则更贴合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《新建设工程司法解释（一）》）第10条的规范形式（合理抗辩系由当事人一方提出，并非法院主动审查的对象）。但总而言之，无论采何种路径，均需直面是否因违反《民法典》第197条第2款这一强制性规定而无效的问题。
第二，将索赔期限定性为除斥期间，这一观点主要基于索赔期限原则上不能中止、中断的特点。[参见王玉法：《索赔期限与诉讼时效期间问题浅探》，载《山东法学》1994年第4期，第34-35页。]该观点较为古早，仅从索赔权的表面特征去强行贴合理论规范，忽略了索赔权的本质仍是损害赔偿或其他请求权，不应认可。值得一提的是，前述实务中尝试将索赔期限的设计类推买卖合同的质量异议期，也会遭到这一问题的质疑，因为买卖合同的质量异议期为除斥期间无疑义，但在实践中索赔期限却应有中止、中断的适用可能。
第三，将索赔期限定性为或有期间，即只有在索赔期限内提出索赔意向通知书，才发生索赔请求权。[参见林镥海、沈琼华：《<建设工程施工合同>示范文本签证和索赔期限问题探讨》，载《政治与法律》2005年第4期，第96-97页。]从形式上来看，这一理论似乎最为符合索赔期限（和买卖合同中质量异议期）的本质特征：只有一方当事人在规定期间内作某一行为，其才获得请求权。这区别于诉讼时效和除斥期间在不同程度上限制当事人已发生的请求权的特征。然而，我国并未选择此种立法模式，实践中也几乎没有采此种认定的先例。在建设工程领域创设一种不被《民法典》等基本法律规定的特殊时效制度，无疑需要更充分的理由予以论证，也不再属于解释论的视角，毋宁说是立法论的倡导，法官造法亦然。
基于对现行民商法理论体系影响最小的考量，笔者认为应将索赔期限定性为诉讼时效，并将索赔期限经过定性为发生抗辩权。[学术上，对索赔期限定性为诉讼时效的论述比较充分的文献，可参见陈涛：《施工合同索赔期限的法律效力辨析——基于“2013版示范文本”之“索赔”条款的不同理解》，载《建筑经济》2016年第7期，第35-37页。]值得一提的是，最高人民法院在出版物中似乎主动回避了这一问题，仅认为“约定索赔期限的法律后果与权利失效制度近似”，而没有就索赔期限与诉讼时效的关系予以具体回应，对立法过程中的讨论，也仅是吸纳住建部的意见，反对“仅以合同约定即判定承包人丧失工期顺延的权利，有违公平原则”。[参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院 新建设工程施工合同司法解释（一） 理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第114-116页。]
三、商业逻辑下索赔期限应当有效
索赔期限条款在建设工程领域较为常见，理由在于施工合同的履行过程中更容易出现时间经过导致证据灭失的情况，因此，合同主体之间往往会约定一个较短的时间（如示范文本的28日，实践中另有约定也均少于30日），通过索赔意向通知书和索赔报告等书面文件，固定事实形成证据、确定索赔损失组价。施工合同发生额外费用或特别支出的情况比较多，有时包括了不可抗力，索赔期限这样本质上属于费用结算性质的条款可以及时固定和确认双方的权利义务，维护合同顺利履行。若不设置索赔期限，则极易容易出现证据灭失，事实无法查清的现象，更可能导致双方在“扯皮”过程中延缓工期，有损整个工程项目。
但是，若历史上对索赔期限条款的规范目的仅在于促进和警示当事人固定证据从而保护合同履行，那么发展到今天，其规范目的应“进化”为兼顾警示作用与利益平衡，实现意思自治与社会公平的协调。
作为《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》的移植对象，FIDIC合同（由国际咨询工程师联合会设计的工程通用合同范本）已经历了适用索赔期限条款从严到宽的发展。2017年版FIDIC银皮书新增了“初始响应”条款：如果发包人认为承包人有逾期索赔情节，那么其应当在收到承包人的索赔通知后14天内，以同样的方式告知承包人，否则承包人的索赔通知仍为有效。[See FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, 2017, p.103.]从域外司法对索赔期限的规制经验来看，索赔期限条款需要受到阻碍原则和诚信原则的限制。[前者指阻碍方不能主张合同所规定的严格的时限，应基于全部事实和情况去确定一个合理的时限，以取代合同所规定的时限。后者则对索赔通知的要求、形式和违约程度予以调整。参见高印立、石伟：《比较法视野下的建设工程合同索赔期限条款的适用——兼评<建设工程施工合同司法解释二>第6条第2款》，载《北京仲裁》第109辑，第78-80页。]
我国也已通过司法解释的方式对索赔期限条款的结果予以调整。我国《新建设工程司法解释（一）》第10条的但书吸收于2008年FIDIC合同中对承包人逾期索赔的救济，即合理抗辩的规定。虽司法解释对何为“合理抗辩”无细致规定，但实践中肯认的情况应有因客观原因不能履行通知义务、在合理期限内已有索赔准备等。
应该说，避免索赔方在无过错情况下丧失利益，是司法者对索赔期限条款的合理性常常产生质疑进而怀疑其合法性的重要理由。然而，今天的索赔期限条款不再是一则在合同缔约阶段态度就强硬地提前免除当事人权利义务的（格式）条款，而已成为必须与民法原理中的诚信原则和公平原则良性交流、在事后可以被合理抗辩并受司法调整的规范。一方面，施工合同的双方当事人基于避免事后争议、促进工作顺利开展的目的，合意调整发出索赔意向通知书的时限要求，应视为潜在的索赔方自愿放弃了超期索赔的权利，此乃意思自治应予以尊重；另一方面，在意思自治与社会公平发生价值上的拉扯时，司法又可以及时介入，审理事实与抗辩，调整索赔期限的法律后果，系公平价值观的结果导向。笔者认为，通过事后的司法调整已经足以对索赔期限条款予以利益平衡，并不需要进一步直接否定其法律效力。
建设工程施工合同本就是阶段性清算的商业模式，若不考量工作效率，任由索赔事件导致长达数年的清理结算，无疑更有害于相对人乃至第三人（如购房者！）的合法权益，甚至可能损害社会和国家利益。“放眼商事领域，几乎所有框架性、继续性的合同都有突破自治限制之需求。”[李志刚主编：《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录（第一辑）》，人民法院出版社2019年版，第98页。]笔者认为，我们应赋予商事主体在诉讼时效制度上更大的自由，在商事交易中允许缩短诉讼时效时长，回应实践的需要。这也许才更符合法的安定性，否则实践中那么多引用国务院部门发行的示范文本作为合同内容的商人们，在发生争议时突然得知该示范文本的条款无效，这对一个法治国家而言无疑是尴尬且不合理的。[至少在2013年7月1日施行的原《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）》中，就已存在索赔期限条款，可见索赔期限条款已在商业实践中根深蒂固。]
四、认为索赔期限有效的说理路径与条款设计模式
那么至少，在立法未变的前提下，我们在解释上可以如何处理呢？或者说，有无限缩解释的正当理由呢？索赔期限显然没有超出《民法典》第197条文义可能射程范围之内，因此，我们也许只能通过探究立法者本意，通过目的解释，以目的性限缩的漏洞填补方式，为律师说服和法官说理提供一条值得尝试的路径。
史尚宽先生对诉讼时效的消灭时效的规范目的如此论述：“时效制度之设……其次为证据久已湮没，举证甚为困难……正所谓眠于权利上者，即不予以法律保护，亦非过当，此为时效制度存在之第二理由……在消灭时效，尤其债权之短期消灭时效，则第二理由较强。”[史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第623-624页。]应当看到，诉讼时效的目的之一在于为避免证据埋没、举证困难的情况发生，督促权利人行使权利，这与商事合同中当事人约定较短的索赔期限的目的是一致的。即使考虑维护社会公平的因素，从政策理由和立法目的上，也不应禁止比一般民事主体风险管控能力更强的商人约定更短的诉讼时效或放弃诉讼时效利益，尤其司法解释已经赋予法官事后调整的权力。此其一。
《民法典》第188条但书规定其他法律对诉讼时效另有规定的，依照其规定。虽然由国务院部门发布执行的《建设工程施工合同（示范文本）(GF-2017-0201》严格意义上并不属于此处的法律，但不可否认其已具备较强的行业影响力和示范功能，在实践中被当事人引用的概率也较大。司法机关可以类推适用这一规定，认可当事人引用示范文本或另行约定索赔期限的效力，但不应少于示范文本规定的28天。[实务中，铁路、水路货物运输合同规范中的索赔期限已被司法实践认定为诉讼时效，如（2009）成铁中民终字第11号，法院确认诉讼时效应适用铁路运输规章180日的规定。但当时的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第176条规定为：“法律、法规对索赔时间和对产品质量等问题提出异议的时间有特殊规定的，按特殊规定办理。”这与现在仅认可法律另有规定的情形不同，因此在现行法框架内只能类推适用。]此其二。
实务中还可从多角度强调建设工程合同的履约特征，即多阶段清算，在某一阶段需额外支出或延长工期并非合同主体认为的非常情况，若不及时推进工作反而有害工作进行，甚至可能损害案外人和社会利益。这需要更高程度的“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，因为一旦涉诉，必然在人员劳动、工作交接安排、材料清点等不同角度和不同程度上影响工期，而这种情况的发生是索赔方不按合同约定履行通知义务而产生的，与单纯的一方违约有着明显差别。虽然有着适用双方违约或与有过失的空间，但在利益衡量上依旧是索赔方希冀牺牲整个施工项目的利益为自己先前的过错买单，难谓合理。更重要的是，若法院支持索赔方在逾期后起诉索赔，架空双方约定，存在鼓励滥诉的风险。此其三。
前述《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013）》第9.13.2条要求索赔方应在28日内发出索赔意向通知书，仅需简要说明理由，并不要求说明索赔要求和附上索赔材料。《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》第19.1条也明确了这一索赔流程，即先发索赔意向通知书，以后再发正式索赔报告。可见索赔方的初始义务是比较轻的，若其仅仅一个简单的“索赔意向”都不能表达，就只能将风险分配给索赔方自己承担，这才是民法公平原则和诚信原则的应有之义。最高人民法院指出，承包人是否因索赔期限经过而失权，可参考的因素有发包人并未信赖承包人不再主张工期顺延权利、发包人是否因承包人在诉讼中才主张工期顺延而处于严重不利地位，如未因未保存证据而无法进行抗辩，未影响发包人对工程延期后续事宜的处理等，则可认定承包人在诉讼中主张工期顺延利并未违反诚信原则，未失去主张工期顺延的权利。[参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院 新建设工程施工合同司法解释（一） 理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第116页。]笔者认为，若承包人确实连简单的一个“索赔意向”都不能发出，当然应该在规范意义上评价发包人可信赖承包人不再主张工期顺延权利，依诚信原则予以否认后者的索赔权，更何况发包人可能因此确实未保存证据。此其四。
综上所述，诉讼时效的规范目的在于督促权利人行使权利，但不应化作权利人违反公平原则和诚信原则的工具，从这个角度出发，我们可对《民法典》第197条作目的性限缩，承认建设工程领域中索赔期限有效缩短了诉讼时效。这是笔者心目中的一条合理的说理路径。
另外，可供实务界参考的，可尝试如上文中所述的，将索赔期限重构成类似质量异议期的条款，如设计为“承包人未按期发出索赔意向通知书的，视为未发生索赔事件”，给承包人设定在28天内发出其认为发生了索赔事件这一事实通知的不真正义务。至于索赔事件究竟是否发生、应归责于谁、相应的索赔数额等内容，可待后续协商或鉴定之，不要求索赔人一开始就发出。如此设计的好处在于，被索赔人可以认为没有发生索赔事实而不需要索赔，而非发生了索赔事实但索赔人不主张索赔。这进一步降低了索赔人的初始义务：仅需通知其认为发生了索赔事实即可，若其连这样的通知都没有及时发出，法院不支持索赔方逾期索赔的正当性更高。这样的构造方式，与《民法典》第590条发生不可抗力应当及时通知对方相类似。因此，即使法院不认可索赔期限条款的效力，也大概率会基于此因素考虑减轻被索赔人在后续工作开展中可能有的过错和责任，从而在结果导向上为被索赔人争取更多利益。当然，这一设计的风险点也在于此，因为事实通知原则上应适用除斥期间，不允许中止、中断，这在解释论上又引发了新的问题。
或者，我们也可以简单点，把索赔条款约定为“承包人未按期发出索赔意向通知书的，视为放弃要求追加付款和（或）延长工期的权利”。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第20条规定：“发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。”如此设计，可能风险更小，也更容易得到司法的支持。
五、结语
“索赔期限”的性质困扰实务界和理论界已久，其效力也备受质疑。即使是最高人民法院，也在内部出现了观点相左的判决，在是否突破诉讼时效上举棋不定。这似乎是为何立法包括司法解释对此从未置喙的原因所在。
笔者认为，索赔期限有其重要的行业意义和商事价值，在现行法框架内应理解为诉讼时效的特别约定，且因其并未显著损害公益，应得到立法论的认可。但在立法论和理论通说仍将诉讼时效制度视为强制性规定的背景下，通过目的论限缩的漏洞填补方式，使索赔期限有效化，也许更符合实践的需要。[学理上直接反对诉讼时效作为强制性规范的观点，可参见金印：《诉讼时效强制性之反思——兼论时效利益自由处分的边界》，载《法学》2016年第7期，第122-136页]。本文的观点可供说理或设计时参考，留待检验。
结合域外经验和我国立法发展，长远来看，诉讼时效制度的强制性必然受到立法论的质疑，这需要我们法律实务工作者从点滴案子做起，汇聚力量、积累经验，才能真正推动变革。
主要参考文献
