书接上回（请参考阿里不是沃达丰，印度免税凭协定-阿里巴巴印度案例（一））。ITAT和高等法院都确认了阿里巴巴新加坡有资格享受税收协定待遇。那么税收协定中哪些条款可以适用？这样看所得的定性，不同性质所得适用不同的协定条款。那么阿里巴巴新加坡从印度商户的收费中会形成什么性质的所得呢？
印度税局的评估官员主张，阿里巴巴新加坡收取的平台签约费中有三种所得成分：营业利润、特许权使用费和技术服务费。
好家伙，三种性质都有！电商平台向商户收费有这么复杂吗？还是评估官员吃不准哪片云彩有雨，哪片都不想放弃？这种做法在印度税局内部都过不了关。DRP否决了特许权使用费这种说法，评估官员也没有坚持。因此到了诉讼环节只剩下两种定性：营业利润和技术服务费。篇幅所限，本篇只分析营业利润方面的争议。
一、印度合作方成了把柄
对阿里巴巴新加坡的营业利润征税，需要同时满足印度国内法以及印度与新加坡税收协定（以下简称“税收协定”）中规定的条件。印度国内法方面，1961年的《所得税法》（以下简称“所得税法”）第9(1)(i)条规定，非居民公司在印度具有业务联系的，印度可以对其营业所得(Business Income)征税。税收协定方面，第七条“营业利润”(Business Profit)条款规定，只有在构成常设机构条件下印度才可以对非居民企业的营业利润征税。同时，第五条“常设机构”条款则对常设机构做出了定义。
印度税局主张，阿里巴巴新加坡通过与一家印度公司的协议和交易，在印度构成业务联系，同时这家公司还构成了阿里巴巴新加坡在印度的常设机构，因此相关营业利润/营业所得应当在印度征税。
印度税局说到的这家印度公司名为M/s. Infomedia 18 Pvt. Ltd.（以下简称“Infomedia”）。Infomedia是一家专门从事目录、杂志出版和直接营销等业务的上市公司。该公司为阿里巴巴新加坡提供网站入口、客户支持和售后支持，并代其向印度客户收费。该公司从印度客户的收费中扣留40%至50%作为其报酬，并将其余部分支付给阿里巴巴新加坡。双方之间的合作协议还约定，根据双方约定目标的完成情况，Infomedia还可以在标准收费外额外获得现金奖金。
见一面分一半，这家印度公司真牛！这真是强龙不压地头蛇。那么业务联系和常设机构的说法有道理吗？
二、印度国内法下的业务联系
印度税务主张，Infomedia与阿里巴巴（尾注一）的关系高度关联且相互依存，因此其构成阿里巴巴的业务联系。
业务联系的定义见于印度所得税法第9(1) (i)节。高等法院的审判文书中没有援引该条文，但是从其分析过程来判断，业务联系的概念类似于税收协定中的常设机构，以非居民企业在来源国开展营业活动为前提。
ITAT分析了infomedia与阿里巴巴之间的合作方式后指出，阿里巴巴新加坡的角色仅限于协助商家在门户网站上发布广告或在门户网站上以电子形式显示有关产品和服务的信息。商家和顾客基于阿里巴巴新加坡提供的信息相互接触，直接沟通，阿里巴巴新加坡不参与沟通的过程。最重要的是，阿里巴巴新加坡既不替印度商家保有产品库存，也不代其交付货物。阿里巴巴新加坡从不参与任何商品供应、服务提供、或者任何金融交易。所谓金融交易是指从买方收款并转移给卖方，阿里巴巴并不提供这种收款服务。
阿里巴巴的业务模式这么简单，只是提供个电商平台收个服务费而已，而且是自动进行的，几乎不需要人工干预，根本不需要在印度开展活动，哪有可能与Infomedia高度关联？ITAT在考虑了所得税法第9(1) (i) r/w节的规定和其解释2后，得出结论说不能认为阿里巴巴新加坡在印度通过Infomedia构成业务联系。
三、税收协定下的常设机构
印度税局认为，Informedia构成印度所得税法下的业务联系的同时，也构成税收协定下的代理型常设机构。ITAT说，一旦被评估方的收入不能在印度作为9(1)(i)项以下的营业所得征税，那么就没有必要讨论税收协定，不需要讨论是否构成代理型常设机构。
这是有道理的。协定是限制征税权的，不是增加征税权。因此，一旦国内法规定不应征税，就没有必要分析协定条款。协定第七条“营业利润”第1款如下：
缔约国一方企业的利润应只在该缔约国征税，但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业，其利润可以在该缔约国另一方征税，但仅以直接或直接归属于该常设机构的利润为限。
以上条文表明，如果非居民企业的营业利润根据印度国内法判断应当在印度征税，则其征税的税基应仅以归属于常设机构的利润为限。如果根据印度国内法判断不应当在印度征税，那么这个上限就用不上了。
阿里巴巴认为即便是根据印度国内法判断应当在印度征税，协定也不支持在印度征税，因为阿里巴巴新加坡在印度不构成常设机构。
税务协定第五条“常设机构”第1款条文如下：
就本协议而言，“常设机构”一词是指企业通过其来开展全部或部分业务的固定营业场所。
以上条文表明，非居民企业在来源国构成常设机构需要同时满足两个条件，一是开展业务，二是拥有固定场所。根据前面分析，阿里巴巴新加坡并未开展任何业务活动，而且网站是虚拟的，在印度没有物理存在，因此也未在印度拥有固定的营业场所，因此阿里巴巴新加坡则坚持自己在印度不存在常设机构，这种观点是站得住脚的。
四、印度国内法下的独立代理人
印度税局据以主张，Informedia以代理人的方式构成阿里巴巴新加坡的业务联系。
ITAT援引了两个先前的判例，一个是R.D.Aggarwal and Co. 案例，另一个是Anglo French Textile Co.Ltd. 案例，然后非常明确地得出结论说，这些案件判决是在2003年《财政法案》在第9(1)(i)节插入解释2之前作出的，该法案自2004年4月1日生效。该解释2与第9(1)(i)节的限制性条款一起，绝对地将独立代理人在其常规经营中进行的活动排除在业务联系范围之外。ITAT还援引了2003年5月9日直接税中央委员会（CBDT）发布的2003年第7号文件（circular），该文件澄清说“业务联系”不包括通过独立代理人在其常规经营中开展的业务活动。
因此，只要Infomedia是个独立代理人，且其阿里巴巴的合作系在其常规经营中进行的，则不构成阿里巴巴新加坡的业务联系。ITAT认为本案同时满足这两个条件，因而不存在业务联系。
关于独立代理人地位这个条件，ITAT强调，Infomedia与其他合作伙伴达成了类似的合作协议，而且阿里巴巴从未以任何财务、管理或任何其他方式参与到Infomedia，后者为其他客户开展了一系列其他活动，是一个独立的企业。此外，与阿里巴巴新加坡的交易中，Infomedia得到了其服务的补偿。
关于常规经营这个条件，ITAT根据事实得出结论说，Infomedia在与阿里巴巴新加坡的“合作协议”下的合作是在其常规业务中进行的，绝不是完全或几乎完全为阿里巴巴新加坡提供独家服务。
依据以上事实，ITAT得出结论说，鉴于Informedia不是非独立代理人，那么根据第9(1)(i)条的解释2，该法案第9(1)(i)条的收入不能被视为在印度产生，不应作为营业所得在印度征税。高等法院支持了这一观点。
五、税收协定下的代理型常设机构
协定第五条中的代理型常设机构条款，与印度国内法中的独立代理人条款很相似。相关内容见于税收协定第五条“常设机构”下的第8款和第9款，内容如下：
8.虽有第1款和第2款的规定，除适用第9款规定的独立代理人的情形之外，如果一个人在缔约国一方代表缔约国一方的企业从事活动，且符合以下条件，则应认为该缔约国另一方的企业在缔约国一方有常设机构：
(a)该人具有代表该企业签订合同的权力，并且习惯地行使该项权力，除非其活动仅限于为该企业购买货物或商品；
(b)该人没有上述权力，但习惯性地在缔约国一方代表该企业维持商品或者货品的库存，并从中代表该企业定期交付货物或商品；或
(c)该人习惯性地在缔约国一方全部或几乎完全为该企业本身或为被该企业控制，被控制，或受相同的共同控制的其他企业单位获取订单；
9.缔约国一方的企业不得仅仅因为它通过在缔约国另一方经营业务的具有独立地位的经纪人、一般佣金代理或任何其他代理在其常规经营中开展的活动开展业务而被视为在缔约国另一方有常设机构。然而，当这种代理人的活动全部或几乎全部代表该企业本身或代表该企业和其他企业控制、由该企业控制或受同样的共同控制的企业进行，则不被视为在本款意义上具有独立地位的代理人。
Infomedia同时向多家公司提供服务，阿里巴巴新加坡只是其常规业务的客户之一，因此Infomedia是个独立代理人，不构成阿里巴巴新加坡在印度的常设机构。阿里巴巴这个立场是站得住脚的。
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六、回归常识
从本案例中可以看出，印度国内法下的营业所得相关规定，与税收协定下的营业利润相关规定很类似，业务联系的概念也与常设机构类似，因此各国所得税法虽然千姿百态，但是税收协定是其最大公约数，可以从税收协定入手来把握各国所得税法（请参考心动的感觉－就《国别税收指南》答《中国税务报》）。
此外，不论是业务联系还是常设机构，都以非居民企业在来源国开展经营活动为前提。本案中阿里巴巴与当地公司之间是强龙不压地头蛇的关系。阿里巴巴对当地公司不存在控制，当地公司开展的活动，怎么也不该算到阿里巴巴头上。因此，即便从常识上分析，印度当地公司也不应构成阿里巴巴的业务联系或者常设机构。
（正文结束）
尾注一：印度税局一直企图忽略阿里巴巴新加坡的存在（请参考上一篇阿里不是沃达丰，印度免税凭协定-阿里巴巴印度案例（一）），因此印度税局此处提到的阿里巴巴实体是阿里巴巴香港。为了减少读者的脑细胞损耗，本文在此处以及下文均做了模糊处理。
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