2024 年10月12日某上市公司发布了关于境外子公司补缴税款的公告，称其位于西班牙的全资子公司（以下简称“F公司”）根据西班牙国家税务局（以下简称“西税局”）税务检查结果，补缴了西班牙公司税2,099.79万欧元。事情的起因是F公司于 2016 年 12 月为了完成了一项并购交易，向其股东借款并承担利息费用。公司称，根据当时西班牙的税法规定，F公司产生的利息支出（尾注一）占 F公司税务集团营业利润30%以内的可以税前扣除，F公司每年按此规定进行了纳税申报。但是在最近一期年度一般性税务检查中，西税局依据近年经济合作与发展组织对跨国企业集团内部金融交易定性标准和方法提出的指导意见，认为F公司向股东借款应认定为股东投资款，故F公司向股东借款产生的利息不可以税前扣除，进而要求F公司调整补缴公司税。公司与西税局就此事项进行了多轮讨论与沟通。最终F公司根据西税局最终税务检查结果，补缴了西班牙公司税2,099.79万欧元、滞纳金278.64 万欧元，合计缴纳2,378.43万欧元，折合约人民币18,623万元。
本案例中的西税局将向股东的借款认定为股东投资款并限制利息税前列支的做法，就是所得税法中的“资本弱化”条款。那么资本弱化条款都长什么样子？“经济合作与发展组织对跨国企业集团内部金融交易定性标准和方法提出的指导意见”说了些什么？怎么会出现符合西班牙国内税法要求但不符合经济合作与发展组织（OECD）要求的情形？以下我们来逐一探讨这些问题。
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一、“资本弱化”就是“明债实股”
企业融资有两类，一类是债权性融资，一类是股权性融资。从税务效率方面考虑，债权性融资更受欢迎，理由有三个：
1、利息支出可在被投资企业所得税前列支，而股息则不能税前列支，只能从税后利润中分配；
2、有些国家的税法下股息的预提税待遇优于利息。例如美国对股息征收预提税而对利息免税，有些国家对股息适用低于股息的预提税率 。
3、公司盈利才能分配股息，而支付利息不以企业盈利为前提，因此债权性融资更方便跨境转移利润。
基于以上考虑，跨国公司都想把债权性融资搞得多多的，把股权性融资搞得少少的。如果纳税人出于这些小心思来安排融资结构，税务机关会认为这种行为是避税并将其称为资本弱化。税务机关说，资本弱化是指企业通过加大借贷款（债券性投资）而减少股份资本（权益性投资）比例的方式增加税前扣除，以降低企业税负的一种行为 ，要通过反避税法规加以限制。于是，反避税法规中便有了一个资本弱化条款。
本案例中西税局就是依据资本弱化规则作出了处理。该公司公告说，西税局认为F公司不存在故意偷税、漏税行为，未对该事项给予处罚。资本弱化规则是反避税条款，违反该规则应按照避税定性，不能当成偷税来定性，也不应给予处罚，这都在情理之中。
各国税法中的资本弱化条款不尽相同。如我国企业所得税法第四十六条规定，企业从其关联方接受的债权型投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》(财税〔2008〕121号)则明确了关联方债权性投资与其权益性投资比例（金融企业为 5∶1, 其他企业为 2∶1）并对超过上述比例的债权性投资利息税前列支作出限制。除我国外，很多别的国家也采取这种限定债资比例的做法，形成一个流派。这种规则又称为“安全港规则”。
另外有些国家觉得着眼于本金不科学，应当着眼于利息。这些国家不会限制债资比例，转而限制利息和息税前利润的比例。这是另一个流派。这种做法又称为“ 收益抽取规则 ”（earnings-stripping rules，尾注二）。西班牙正是采用了这种做法。
由于存在两种流派又存在多种做法，资本弱化有很多别名，包括“ 资本隐藏”、“股份隐藏” 或“ 收益抽取”。笔者觉得这些别名都过于抽象，不如称之为“名债实股”。
二、OECD通过税收协定范本来影响资本弱化规则
OECD对于税收规则，那是上管天，下管地，中间管空气。但是OECD本身没有立法权，要管理税收规则只能通过两种途径：要么影响各国立法，要么借助税收协定范本及注释，有时候也会两种途径并用。在资本弱化方面，眼见的是OECD专家们发布了一项《资本弱化报告》。该报告于1986年11月26日被OECD理事会采纳，后来进入了OECD的税收协定范本注释，成为其附件四。这体现了OECD通过税收协定范本及注释来影响各国的资本弱化规则。
《资本弱化报告》（尾注三）第26段说：
为了反制纳税人从资本弱化中获取税收优势以保护税源，各国政府在税法或征管实践中将名债实股的利息当成股息来对待（treats a prima facie payment of interest as a dividend）。这种处理的结果通常是不允许付款人针对该项付款税前扣除，还可能包括针对该项付款适用股息而不是利息的规则。如果是付款给非居民，那么该项调整就会受到相关税收协定的影响。...其中会涉及协定中的多个条款...
《资本弱化报告》随后分析了协定中多个条款对资本弱化的影响。包括（尾注四）：
第九条独立交易原则；
第十条股息；
第十一条利息；
第二十三条消除双重征税的方法；
第二十四条非歧视待遇；
第二十五条相互协商程序。
篇幅所限，相关分析我们就不逐一列举了。以下仅就第九条即独立交易原则方面的影响做一介绍。关于独立交易原则，《资本弱化报告》第48至第50段说，
委员会普遍认为，协定范本的第九条与资本弱化的问题有关。人们普遍认为，尽管该条款本身并没有在利息和利润分配之间划出明确的界限，但该条款不仅与确定利率是否符合独立交易原则有关，也会影响是否应将看似债务的安排视作贷款或者其他（取决于在独立交易的情形下该资金是否或在多大程度上会被以货款方式投入企业）。
这一观点的理由如下。第九(1)条允许缔约国税务机关将未计入其账目但在独立交易情况下本该计入其账目的利润调整计入该企业的应税利润。因此，如果企业已经向关联企业支付了利息，并且该项利息在计算应税所得时被扣除，但在独立交易的情况下，该项支付本不该扣除，那么，税务机关调整以上利息金额以增加应税所得额的做法符合第9(1)条的规定。因此，如果某国国内法下的资本弱化规则的实施效果是将独立交易原则下本来就该归入其国内企业的利润调整至其国内企业，第9条并不阻止这些规则的实施。
...委员会一致同意，原则上，旨在应对资本弱化的规则通常不应将相关国内企业的应税利润增加到超过其独立交易利润的水平，在适用现有税收协定时，特别是在执行协定范本第25条规定的相互协商程序时，应遵循这一原则，未来谈判双边协定时也应遵循这一原则。
可见，税收协定中的独立交易原则条款不仅涉及利息的定量，也涉及其定性。这说明独立交易原则与资本弱化规则是你中有我我中有你的关系。我国所得税法中的资本弱化相关规定也体现了这一关系。如《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》(财税〔2008〕121号)在规定债资比例（请参考上文）之后，紧接着明确：
但是，企业如果能够按照《企业所得税法》及其实施条例的有关规定提供相关资料，并证明相关交易活动符合独立交易原则的；或者该企业的实际税负不高于境内关联方的，其实际支付给境内关联方的利息支出，在计算应纳税所得额时准予扣除。
从上文中摘抄的OECD《资本弱化报告》内容我们看到，税收协定原则上支持资本弱化规则，并且对国内法下的资本弱化规则有所限制，但并未在国内法之外对纳税人的利息列支增加额外限制。那么本案例中该上市公司的说法，即F公司的利息列支符合西班牙国内法的要求但未能符合OECD的要求，又从何说起呢？
三、要从西班牙国内法中找原因
在《资本弱化报告》之外，OECD对资本弱化是否还有别的指导意见？查证起来比较复杂，不如直接来看西班牙国内法下的资本弱化规则。
西班牙早年属于债资比流派，后来转投收益投取流派。西班牙于2012年1月1日引入收益抽取规则。该规则针对超过100万欧元的利息支出税前扣除设置了以税息折旧及摊销前利润（EBITDA）的30%为限的条件，此外还针对并购过程中的利息扣除制定了特殊规定。西班牙2014年第27号法律引入了“反杠杆收购”（anti-LBO）条款（2015年1月1日起生效）来限制因收购而产生的债务利息在被收购实体税前扣除。根据anti-LBO规则，在计算收益抽取规则下税前扣除利息上限时，应从利润基数（分母）中排除被收购实体的营业利润。
本案例中从该公司公告中可以看出融资利息发生于并购过程中，在anti-LBO规则适用范围之内。据此可以推断F公司由于未能符合这一规则的要求，从而被西班牙税务局要求补税。看来西税局要求补税的依据不是出于OECD的规定，而是出于西班牙国内法（尾注五）。
该公司在公告中还说，考虑到F公司在西班牙已经没有实质性业务，公司拟将F公司迁址至公司欧洲区总部所在国比利时。不知道这次迁址是否与西班牙的anti-LBO条款相关。各国的资本弱化规则不尽相同，设立控股架构之前一定要进行全面了解，不可只看大概，更不可道听途说，千万不要把资本弱化规则想得太弱了。
（正文结束）
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尾注一：公告中称，
F公司收购了西班牙某公司（“标的公司”）100%股权，并于2017年1月与标的公司成立了F税务集团，作为一个整体申报纳税。根据当时西班牙的税法规定，F公司及标的公司产生的利息支出，占F税务集团营业利润30%以内的可以税前扣除。
为便于理解，正文中对案例背景做了简化处理。
尾注二：狭义的资本弱化规则与收益抽取规则并列。广义的资本弱化规则包含收益抽取规则。本文从广义，与OECD保持一致。
尾注三：以下内容引自2012年版的《OECD协定范本及注释》。
尾注四：报告中提到的协定条款指1977年版本的协定范本，与最新版本有区别。
尾注五：当然也存在这么一种可能性，即OECD也有类似的anti-LBO规则。即便真是这样，那也只能说该规则已经通过西班牙的国内法实施。这种情况下也不应当说该决定系根据OECD的指导意见做出，因为西班牙国内法更直接相关。
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