香港不对境外来源的营业利润征税,新加坡2003年引入了境外来源所得免税制度(FSIE),对包括营业利润在内的境外来源所得实施有条件的免税,两者其实差别不大。
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一、新加坡的营业利润来源地判断
根据新加坡《所得税法》(ITA)第10(1)款,企业获得的以下收入需要在新加坡纳税:
(1)来源于新加坡或在新加坡计提的收入(income accrued in or derived from Singapore or received from outside Singapore);
(2)在新加坡境内收到的(received)境外收入。
2003年新加坡引入FSIE,规定包含外分支机构利润和境外服务所得在内的若干境外来源所得,如果满足相关条件,即便在新加坡收到也不征税。这两部分所得都是营业利润性质。新加坡所得税法中对这两类所得的定义如下:
境外分支机构是新加坡公司为境外的业务运营在境外国家注册为分支机构。境外分支机构利润是指境外分支机构在境外开展的贸易或业务(trade or business)产生的利润,不包括非贸易或非营业性质的所得。
服务所得是指特定纳税人在开展贸易、专业或业务过程中提供的专业、技术、咨询或其他服务产生的所得。这种服务如果通过国外的固定营业场所提供,则服务所得视为境外来源服务所得。如果这些服务不是通过在境外的固定营业场所提供,则其服务所得将被视为来源于新加坡,即使:
a.收入来自于在新加坡以外提供的服务;且
b.收入已经根据与该国双边税收协定规定在该国纳税。
固定的营业场所是指特定的居民纳税人或其雇员提供服务的管理场所、办公室或部分楼面空间。营业场所在以下情形下被视为固定营业场所:
a. 具有长期性(features of permanence)。这是一个事实问题。
b.由特定的居民纳税人持续性支配。
c. 特定的居民纳税人定期使用该场所开展贸易、专业或业务。
d. 特定的居民纳税人使用该场所的活动超出了辅助或准备活动。
以上定义明确了营业利润来源地的判断标准。无论境外分支机构还是固定营业场所,都是类似于税收协定下常设机构的概念。可见,新加坡的经营利润来源地判断与国际标准一致,都是固定的机构场所原则,比较清晰。
二、香港的营业利润来源地判断
香港的所得来源地判断则不那么清晰。首先香港税法中没有使用“来源”这个用语,但法院一直接受将“产生或得自香港”(arising in or derived from Hong Kong)这个用语理解为“来源”的概念。因此,在法规中使用“来源”一词的其他普通法司法管辖区,其案例均可作参考,并已用以协助解释该用语。税务局认为,Hang Seng Bank、HK-TVBI、Orion Caribbean 、 Kwong Mile 、Kim Eng 和 ING Baring 等案的判决所阐明用以确定利润来源地的基本原则,可简列如下:
(a) 确定利润的来源地须根据有关个案的事实而决定,所以并无一个由法官制订,可以概括适用于各种不同情况的通则。利润是否于香港产生或得自香港,是由利润的性质及产生有关利润的交易的性质所决定。
(b) 虽然确定利润来源须根据个案的事实而决定,但必须对有关交易作准确的法律分析。
(c) 各宗交易必须分开加以研究,并且要就每宗交易的利润作个别考虑。
(d) 确定利润来源地的概括指导原则,是查明纳税人从事赚取有关利润的活动,以及该纳税人从事该活动的地方。换言之,正确的方法是查明产生有关利润的运作,并确定这些运作在何处进行。
(e) 有关运作必须是纳税人本身的运作。
(f) 有关运作所包括的,并非纳税人在其业务过程中所进行的全部活动,而只是产生有关利润的活动。在确定利润的来源时,必须了解每个个案的实际情况,专注于赚取利润的实际成因,不因先前或次要的事项而受到影响。
(g) 划分利润是否从香港抑或香港以外地方所赚取,乃根据个别交易所产生的毛利而决定。
(h) 在某些情况下,若个别交易的毛利是在不同地方产生,该等毛利可分摊作部分在香港产生、部分在香港以外地方产生。
(i) 作出日常投资或业务决策的地点,一般不能用以决定利润的来源地。
(j) 无论纳税人是否某集团内的其中一家公司,仍必须审查纳税人的运作。利润来源必须归因于纳税人产生利润的运作,而不是集团其他成员的运作。利润的来源并不是取决于集团的运作。然而,在适当情况下,如一家关联公司事实上是代表纳税人行事,则会考虑关联公司的活动,从而衡量是否应在事情中给予适当的比重。
(k) 如在香港实施的安排或计划,其目的是令交易免受海外法规规限或是为了克服贸易障碍,利润不会单凭此事而源自香港以外地方。
(l) 虽然将代理人的行为视为与委托人的行为有关,可在某程度上符合法律对于一方代表另一方或替另一方行事的情况 所作的规定,但上述方法不应过分运用或过于按 照字面理解,因为这样不会有助达成正确的法律分析。
(m) 在经纪业务中,产生利润的交易不一定须要由纳税人或其按法律程序委托的代理人进行(即代理人代表其委托人订立合约,在其委托人与第三方之间建立合约关系)。只要交易是由按纳税人指示行事的人士代表纳税人并为纳税人进行,即已足够。
(n) 在海外没有常设机构这一点,本身并不代表香港业务的所有利润均在香港产生或得自香港。
(o) 纳税人的利润产生的地点不一定是纳税人经营业务的地点。不过 Lord Jauncey 在 HK-TVBI 一案中说:「将主要营业地点设在香港的纳税人,只有在极罕有的情况下 ,可以赚取不须在香港课税的利润。」
上述的撮要旨在概述重要的原则 ,并未涵盖所有情况。情况特殊的个案或应另作特别考虑。(尾注一)
看得出来以上要点是从无数个具体案例中归纳出来的,千头万绪。为简化计,我们可以笼统地说,如果一家公司将主要营业地点设立在香港,基本上就可以确定经营利润来源于香港,需要在香港纳税。如果要较真,就要看细节,要针对每宗交易,在毛利层面查明其经营活动,按经营活动发生地来确定营业利润来源地(请参考香港收紧代工厂离岸免税)。
三、新加坡的境外营业利润免税条件
新加坡FSIE下,指定居民纳税人获得的包括境外分支机构利润和境外服务收入在内的境外来源所得,如符合以下合格条件可免税:
a.“应纳税”的条件;
b.“外国法定最高税率(foreign headline tax rate)至少为15%”的条件;和
c. "免税受益人”条件。
简单地说,境外来源于经营所得汇回新加坡时,只有不是来源于避税港且不是避税安排才可以免税。这一规定是在国际反避税的大背景之下,在欧盟的有害税收实践评审压力之下做出的,是大势所趋。
四、香港的离岸豁免
香港的FSIE只针对被动所理,不涵盖营业利润。也就是说,境外来源的营业利润即便汇入香港也不征税。因此,在香港针对经营所得的征税只需要判断来源地,来源于香港征税,来源于外地则不征税。
上文列举的香港经营所得来源地判断要点代表了香港税局的立场。需要注意的是,在征管层面,香港税务局的立场可能更为激进。例如,虽然上述判断标准中没有将相关营业利润是否在境外纳税纳入考量,但是实际操作中香港税局会倾向于因为存在外地的避税安排而判定相关所得来源于香港(请参考空壳贸易公司要交香港税吗?-Newfair案例)。由于境外经营所在国判定非居民纳税人是否应税时也会考虑当地经营活动的性质和范围,因此将当地的税务处理纳入考虑也具有一定的合理性。
五、对比和结论
香港和新加坡国内法层面的经营利润来源地判断都要求与经营活动一致,这与国际税收协定中的常设机构原则相吻合,这是共同点。
至于不同点,香港针对境外来源的营业利润实施无条件的免税,即离岸免税,而同类所得在新加坡的免税需要满足在境外已税等条件。两者相比,香港更优惠。但是这只是在法规层面的对比。在操作层面,香港税局判断境内境外来源时,同样会关注一项所得在境外是否已税,如果未在境外已税,则判定为在香港应税的可能性增大。因此考虑到操作层面,香港对境外营业利润免税的实际效果,在一定程度上类似于新加坡的境外已税才在新加坡免税。从这一点上说,两者差别其实不大。
另外,有些香港公司实际运营地在香港之外,按照运营地税法应当在当地纳税但从未纳税(请参考纸糊的离岸公司,稽查的重锤压顶)。由于当地税收征管能力不足,这种现象并不少见且长期存在。但是随着各国税收征管能力普遍提高,这种做法风险越来越大。
(正文结束)
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尾注一:以上内容来自香港税务条例释义及执行指引第 21 号《利润来源地》(2012年7月修订本),请参考香港收紧代工厂离岸免税。
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