【建工律评333】承包人在招标前已经进场施工，其后签订的中标合同是否有效？

文摘 2024-12-03 07:00 山东

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对于依法必须进行招标的建设项目，承包人在招标前已经进场施工，此后发承包双方履行招投标程序并签订中标合同，且中标合同已在建设行政主管部门备案[1]。该中标合同是否有效？

《招标投标法》第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”据此，对于上列强制招标项目必须进行招标且只能通过招投标程序确定包括施工、勘察、设计、监理以及供货单位在内的供应商。

承包人在招标前已经进场施工，此后虽经招投标程序签订中标合同，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定施工单位之前，承包人已经进场施工，即存在“未招先定”“明招暗定” 情形。根据《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定：“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”该中标无效。依据《建设工程司法解释（一）》第1条第1款关于建设工程中标无效的，建设工程施工合同认定无效的规定，该中标合同无效。

注［1］：笔者注：依据《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）第3条第8项规定，自2018年5月14日起已取消施工合同备案。

本刊注：

1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。

2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！

特别说明：

转载请注明文章转自微信公众号《建工律评》，作者郭兴隆律师。

作者简介

郭兴隆，福泽律师事务所主任，张店区“优秀律师”，济宁仲裁委员会“先锋仲裁员”，济南、十堰、潍坊、铜陵仲裁委员会“优秀仲裁员”。具有律师、建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格。中国施工企业管理协会法律专家，中国建设工程法律论坛观察员委员会观察员，山东省高级人民法院特邀调解员，广州、武汉、济南、南京、沈阳、宁波、包头、济宁、十堰、淄博、潍坊、宝鸡、桂林、聊城、铜陵、德州、日照、台州、九江、通辽、唐山、泰安、中卫、北海、嘉兴、庆阳、朔州、保山、白银、承德、襄阳、遂宁、抚州、荆门、淮安、衡水、柳州、滨州、盐城、揭阳四十地仲裁委员会仲裁员，山东理工大学元华庭审研究中心研究员，山东省房地产业协会法律纠纷调解中心调解员，山东省律师协会建设工程委员会委员，淄博市委、市政府法律专家库专家，淄博市张店区法学会机关首席法律咨询专家，张店区委、区政府专家库专家、法律顾问，淄川区委、区政府法律专家库专家，淄博市公共资源交易中心PPP项目评标专家，淄博市行政复议委员会专家委员，中国民主建国会会员。著作《工程索赔法律实务》（人民法院出版社2011年版），《建设工程全流程法律实务问答》（法律出版社2024年版），在国家及省级期刊发表学术论文数十篇。电话：189 6409 1616，134 5534 6688（微信同号）。

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