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诉讼实践中，多层转包、分包关系中的实际施工人为索要工程款，往往将其上手的全部承包人与发包人列为共同被告一并起诉，请求各被告连带支付其工程款。与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人（下称间接上手承包人），应否对实际施工人的工程款承担责任？
笔者认为，间接上手承包人不应对实际施工人的工程款承担责任。理由如下：
1.突破合同相对性主张权利以法律有明确规定为前提，实际施工人请求间接上手承包人对其工程款承担连带清偿责任没有法律依据。
《建设工程司法解释（一）》第43条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第1款，系赋予实际施工人向其合同相对方主张权利的权利；该条第2款，系赋予实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款的权利。适用该条第2款应注意：（1）建设工程的发包人只有一个，不应对发包人概念作扩张解释。发包人仅指建设工程施工合同中委托承包人进行工程施工的建设单位，并不包括承揽工程后又转包、分包的施工人。发包人一般是工程的建设单位（委托代建例外）。（2）发包人对实际施工人承担责任，其前提是发包人欠付转包人或违法分包人的工程款，其本质是发包人在欠付转包人或违法分包人工程款范围内承担代付责任，而非与转包人或违法分包人承担连带责任，亦非共同责任。因此，该条第2款仅可作为实际施工人向发包人主张权利的法律依据，不能作为要求间接上手承包人承担连带责任的依据。
2.根据《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”换言之，无法律规定或约定，不得主张连带责任。现行法律并无转包人、违法分包人应对实际施工人工程款承担连带责任的规定，且实际施工人与间接上手承包人亦无合同关系，自然无此约定，故实际施工人请求间接上手承包人与发包人对其工程款承担连带责任，于法无据。
3.从司法解释条文演变来看。2004年10月25日公布的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“原建设工程司法解释一”）第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2019年1月3日公布的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称“原建设工程司法解释二”）第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此后，最高人民法院为配合《民法典》的实施，对原建设工程司法解释一、原建设工程司法解释二予以整合、清理，出台《建设工程司法解释（一）》，同时废止了原建设工程司法解释一、原建设工程司法解释二，现行《建设工程司法解释（一）》第43条第2款条文内容，即由原建设工程司法解释二第24条完整吸收而来。
将原建设工程司法解释二第24条即现行《建设工程司法解释（一）》第43条第2款内容，与原建设工程司法解释一第26条第2款比较，值得注意的是：
原建设工程司法解释一第26条第2款规定追加转包人或者违法分包人为“本案当事人”，而原建设工程司法解释二第24条改变为“本案第三人”。当事人包括被告和第三人，第三人包括无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人。原建设工程司法解释二第24条中的“第三人”显指无独立请求权的第三人，且追加为第三人的目的在于“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”，因此，追加转包人、违法分包人为第三人，仅为查明案件事实，并非由其承担连带付款责任。该条较之原建设工程司法解释一第26条第2款规定，表述更加清晰明确，亦反映出最高人民法院限缩实际施工人突破合同相对性权利的明显意思。
此外，原建设工程司法解释二第24条将转包人或者违法分包人列为第三人，而非通知其作为证人以查清案件事实，系因法院在处理实际施工人诉请发包人在欠付范围内支付价款的案件中，还需认定发包人与转包人、违法分包人之间的工程款结算及支付等事项，该处理结果与转包人、违法分包人具有法律上的利害关系，故应通知其作为第三人参加诉讼。
综上，笔者认为自原建设工程司法解释二施行日期即2019年2月1日之后，实际施工人要么向其合同相对方即转包人、违法分包人主张权利，要么依据原建设工程司法解释二第24条或《建设工程司法解释（一）》第43条第2款规定向发包人主张权利，但不能主张其间接上手承包人与发包人承担连带付款责任。
本刊注：
1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。
2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！
特别说明：
转载请注明文章转自微信公众号《建工律评》，作者郭兴隆律师。
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《建工律评》总目录
► 13. 承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算日期，如何计算？
► 12. 招标文件是建设工程施工合同的组成部分吗？
► 11. 承包人诉讼或仲裁中提供的工程变更单未经设计单位盖章认可，变更部分能否计价？
► 10. 承包人转让其工程款债权，受让人能否享有建设工程价款优先受偿权？
► 9. 发包人将各个专业工程发包给不同的承包人，是否属于支解发包工程？订立的施工合同是否有效？
► 8. 实际施工人能否向发包人主张违约责任？
► 7. 在鉴定书上署名的造价工程师未出庭接受质询的，该鉴定书能否作为证据使用？
► 6. 招标工程量清单中的部分工程量是按照定额计算的，鉴定时应按清单还是定额计算该部分工程量？
► 5. 施工人从何时起不再对工程质量承担责任?
► 4. 当事人未在约定的异议期限或者其他合理期限内对解除合同通知提出异议的，能否确认合同已经解除？
► 3. 承包人未开具发票，能否成为发包人拒付工程款的理由？
► 2. 挂靠施工情形下的合同效力，应如何认定？
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