【建工律评292】如何认定承包人转包工程?

文摘其他 2023-12-06 13:05 山东

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在建设工程分包合同纠纷中，一方当事人主张承包人转包工程，而承包人对此予以否认。如何认定承包人是否转包工程？

笔者认为，如经审理查明，承包人与发包人结算的工程量，与承包人和分承包人结算的工程量一致，即可认定承包人转包工程。理由是，根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”据此，判断是否存在转包行为，关键是看承包人依据建设工程施工合同所负有的建设义务是否全部发生转移。承包人与发包人结算的工程量，与承包人和分承包人结算的工程量一致，由此表明，承包人将其从发包人处承接的工程全部转给分承包人施工，因此，能够认定承包人转包工程。

以笔者审理的一起建设工程分包合同纠纷仲裁案件为例进行说明，仲裁申请人为分承包人，被申请人为承包人，申请人以被申请人转包工程为由主张案涉合同无效，被申请人否认转包工程，辩称系分包工程。双方签订的劳务分包合同约定，双方结算以发包人的审核结果作为最终结算依据，被申请人收款后在扣除5.5%管理费后支付给申请人。施工过程中，申请人因故撤场，申请人与被申请人未结算工程价款。被申请人与发包人作出末次结算并签订封账协议。经审查，承包人与发包人之间合同约定的施工内容，与承包人和分承包人之间合同约定的施工内容，并不完全一致，因此，不能以两份施工合同约定的施工范围及施工内容判断承包人是否转包工程。仲裁庭针对末次结算和封账协议确认的结算范围进行调查，申请人陈述是针对申请人在撤场前已完工程量的结算，被申请人对此无异议，并称是自被申请人与发包人签订合同后至申请人撤场前的总施工进行的结算。由此，即可认定被申请人的工程量与申请人施工的工程量完全一致，亦即，被申请人将其从发包人处承接的工程全部转给申请人施工，因此，仲裁庭认定被申请人转包案涉工程。

本刊注：

1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。

2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！

特别说明：

转载请注明文章转自微信公众号《建工律评》，作者郭兴隆律师。

作者简介

郭兴隆，福泽律师事务所主任，张店区“优秀律师”。具有律师、建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格。中国施工企业管理协会法律专家，中国建设工程法律论坛观察员委员会观察员，山东省高级人民法院特邀调解员，广州、武汉、济南、南京、沈阳、宁波、包头、淄博、潍坊、聊城、德州、日照、十堰、台州、桂林、天水、九江、通辽、济宁、唐山、泰安、宝鸡、中卫、北海、嘉兴、庆阳、朔州、保山、白银、遂宁、抚州三十一地仲裁委员会仲裁员，济南、潍坊仲裁委员会“优秀仲裁员”，济宁仲裁委员会“先锋仲裁员”，山东理工大学元华庭审研究中心研究员，山东省房地产业协会法律纠纷调解中心调解员，山东省律师协会建设工程委员会委员，淄博市委、市政府法律专家库成员，淄博市张店区法学会机关首席法律咨询专家，淄川区委、区政府法律专家库成员，淄博市公共资源交易中心PPP项目评标专家，淄博市行政复议委员会专家委员，中国民主建国会会员。著作《工程索赔法律实务》（人民法院出版社2011年版），国家及省级期刊发表学术论文数十篇。电话：189 6409 1616，134 5534 6688（微信同号）。

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