【建工律评295】挂靠施工情形下的合同效力，应如何认定？

挂靠，即借用资质，是指缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业的名义，承揽工程的行为。缺乏资质，既包括没有资质的单位或个人借用资质承揽工程，也包括低等级资质单位借用高等级资质单位的施工资质承揽工程。

挂靠施工情形下，存在着发包人、被挂靠人、挂靠人三方主体，在认定各方主体之间的合同关系以及合同效力问题上，笔者认为可以运用民法有关真意保留理论与虚假表示的法律规定加以认定。

一、真意保留与虚假表示

真意保留与虚假表示，均属于当事人意思表示不真实。一般来说,意思表示不真实包括两个方面：一是行为人的意思表示不自由，表现为欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危等。二是行为人的意思表示不真实，包括真意保留、虚假表示。

1.真意保留。

所谓真意保留，在双方作出意思表示时，一方对自己真实的意思表示有所保留，但对方当事人对此并不知晓，即相对人并不知晓行为人表示的是虚假意思。[1]即，表意人故意隐瞒其真意，将其意欲发生法律效果的真意保留于内心，没有表示出来，而其外在表示的意思又非其真实的意思。依照民法学界的通说，真意保留的构成要件包括：（1）须有意思表示；（2）须表示行为与表意人的效果意思不符；（3）在主观上，表意人须自身意识到其意思与表示的不一致；（4）在客观上，能够从表示的内容上推断意思与表示的不一致。

意思表示真实是意思自治的必然要求。意思存乎于心，当其表达于外时，方能为人所确知。而仅有可为外界知悉的表达才能构成法律约束力的直接依据。[2]基于此，对于真意保留的法律效果按以下原则处理：

（1）如果相对人是善意的，则优先保护交易安全和相对人利益，采客观主义，以表意人的表示行为作为认定其意思表示的依据。

（2）如果相对人并非出于善意，其知道表意人保留真意之事实以及表意人表示行为之后所保留的效果意思，则应当采主观主义，以表意人的效果意思作为认定其意思表示的依据。[3]

2.虚假表示。

相对人明知行为人保留真意作出虚假意思表示的，则真意保留行为转化为通谋虚伪行为。根据《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”据此，双方当事人通谋作出的虚假意思表示无效，隐藏行为的效力则需依据相关法律规定处理。

二、挂靠施工情形下有关合同效力的认定原则

1.发包人对挂靠事实不知情的情况。

（1）发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同的效力。

发包人善意、不知道是缺乏建筑工程施工资质的单位或个人借用有资质的企业的名义签订施工合同，这种情况下，被挂靠人与发包人签订合同属于真意保留，应按其表示行为解释其意思。因此，若无其他因素（如中标无效等）导致施工合同无效的情形下，发包人与被挂靠人签订的施工合同应认定为有效。在案件审理中，如果被挂靠人依据《建设工程司法解释（一）》第1条第1款第2项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的施工合同无效的规定，以其与挂靠人之间存在挂靠事实为由主张该施工合同无效的，人民法院或仲裁机构不应予以支持。笔者认为，在案件审理中适用《建设工程司法解释（一）》第1条第1款第2项规定，认定发包人与承包人签订的施工合同无效，应当具备一个前提，即发包人在与承包人签订施工合同时明知挂靠事实，否则，不能仅因承包人单方主张存在挂靠事实从而导致案涉合同无效。

（2）挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议的效力。

实践中，挂靠协议的常见形态，表现为出借资质企业与没有施工资质的个人签订内部承包协议、合作协议等等，其本质特征均为被挂靠人不施工、不投资、不对施工进行管理、不承担法律责任，而由挂靠人进行施工、投资并承担包括工程质量、安全、保修、债权债务、盈亏风险、工伤工亡事故责任在内的全部法律责任，被挂靠人向挂靠人收取一定的管理费或其他名目的费用。根据《建筑法》第26条第2款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《民法典》第153条第1款中“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，挂靠双方签订的挂靠协议无效。

需要注意的是，挂靠协议中虽有关于工程施工的内容，但其法律性质不属于建设工程施工合同。理由是，挂靠协议的标的是挂靠人与被挂靠人之间因挂靠形成的隶属关系，其标的物是被挂靠人即施工企业的施工资质和经营手续；而建设工程施工合同的标的是发承包之间形成的承揽关系，其标的物是建设工程。在审理挂靠双方因挂靠协议产生纠纷的案件中，案件案由依照《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法〔2020〕347号）关于四级案由的规定，应认定为“合同纠纷”，而非“建设工程施工合同纠纷”。案件适用法律亦有所限制，比如不能适用《建设工程司法解释（一）》的规定。

（3）挂靠双方之间的关系，应认定为转包关系。

在发包人善意、被挂靠人真意保留情形下，出于保护善意发包人利益的考虑，不论被挂靠人还是挂靠人，均不得以隐瞒于内心的挂靠事实对抗发包人。依据《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”据此，出借资质的企业将工程交由缺乏建筑工程施工资质的企业或者个人施工的行为，属于转包行为，挂靠双方之间的关系应认定为转包关系。

需要特别说明的是，无论挂靠双方借用资质的约定，是发生在被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同之前还是之后，挂靠双方之间的关系均应认定为转包关系。一般情况下，判断转包与挂靠是以建设工程和实际施工人的出现顺序为标准，即转包是先有工程，后有实际施工人，亦即施工单位先承揽工程，后与实际施工人签订转包合同，将所承接工程转交实际施工人进行施工。而挂靠则相反，即先有挂靠人后有工程，挂靠人首先获得工程信息并与发包人前期接洽，之后在招投标阶段以被挂靠人的委托代理人的身份参与投标或签订中标合同，因此，司法实践中常以挂靠双方签订挂靠协议的时间与被挂靠人和发包人签订施工合同时间的先后进行对比，以此判断是转包还是挂靠，即挂靠双方签订协议在前的，认定为挂靠关系；挂靠双方签订协议在后的，认定为转包关系。但事实上，挂靠与转包本质上并无二致，均为承包人与发包人签订施工合同，但承包人并不履行该合同约定的工程建设义务，而转由他人承担该义务，施工中实际施工人全程隐身，不以自己面目出现，且不为发包人所知悉，区别在于转包系承包人承揽工程后确定不履行合同约定的建设义务，而挂靠则是承包人在承揽工程前即已确定不履行该建设义务。

申言之，当发包人对挂靠事实并不知情时，挂靠双方之间的内部关系，不具有对外效力，双方之间应认定为转包工程关系，不存在所谓“挂靠”的问题，亦不存在讨论和认定挂靠的必要。

2.发包人在与承包人订立施工合同时即明知挂靠事实的情况。

（1）发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同的效力。

实践中，发包人在与承包人订立施工合同时即明知挂靠事实的情况，通常是发包人指定缺乏资质的个人或单位承建工程，但限于法律关于资质准入的强制规定，授意实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业，以其名义签订施工合同。

不论发包人授意实际施工人以挂靠方式签订施工合同，还是发包人在知悉挂靠事实情形下签订施工合同，发包人与被挂靠人在签订合同时即明知被挂靠人并不实际施工，而由挂靠人实际施工，因此，发包人与被挂靠人之间签订的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，根据《民法典》第146条第1款关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，双方签订的施工合同无效。

（2）挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议的效力。

挂靠双方签订的挂靠协议无效，理由同上，于此不赘。

（3）发包人与挂靠人之间形成的施工合同的效力。

在发包人明知挂靠人以被挂靠人的名义与其签订施工合同情形下，事实上存在两份施工合同，一是发包人与被挂靠人签订的施工合同，前已述及，该合同属于双方通谋作出的虚假表示，合同无效。二是在该合同之下隐藏的发包人与挂靠人之间的施工合同，该合同系以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，根据《民法典》第146条第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”据此，依照《建设工程司法解释（一）》第1条第1款第2项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，认定无效。因此，发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同无效。

综上，只有在发包人明知挂靠事实而仍与被挂靠人签订施工合同的情况下，才存在所谓“挂靠”的问题。换言之，认定存在挂靠关系，以发包人知悉挂靠事实为前提，否则，不存在认定挂靠的问题。

3.发包人在与承包人订立施工合同后知悉挂靠事实的情况。

发包人在与承包人订立施工合同时不知道挂靠事实，事后知悉挂靠事实，如果发包人并未提出异议，而是继续允许挂靠人继续施工的，对此应当视为对挂靠人借用被挂靠人资质与其签订施工合同的追认，视同发包人在与承包人订立合同时即明知挂靠事实，相关合同效力依据上述第2项“发包人在与承包人订立施工合同时即明知挂靠事实的情况”进行认定即可。