点击上方蓝字关注我们！
《建设工程司法解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定表明，法律赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。
在实际施工人对发包人提起的诉讼中，发包人依据：其与承包人之间施工合同中订有仲裁条款，或者承包人作为转包人、违法分包人与实际施工人之间施工合同中订有仲裁条款，或者发承包双方之间施工合同与转包合同、违法分包合同中均订有仲裁条款。主张人民法院对该案件无司法管辖权的，人民法院不予支持。
其一，虽然发包人与承包人之间的建设工程施工合同约定有仲裁条款，但根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，即只能约束本合同中的发包人和承包人，不能约束作为非合同当事人的实际施工人。最高人民法院在其发布的指导性案例198号中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案[1]中也指出，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。
其二，承包人作为转包人或违法分包人与实际施工人签订的施工合同中约定有仲裁条款。在此情形下，如果实际施工人向承包人（转包人、违法分包人）主张权利，则应依约提起仲裁；但在实际施工人直接起诉发包人案件中，依据合同相对性原则，发包人作为转包合同及违法分包合同的非合同当事人，不享有该合同项下权利，无权依据该合同约定的仲裁条款提出管辖权抗辩。
注［1］：载最高人民法院研究室编：《司法文件选》总第470辑，人民法院出版社2023年版，第52页。
本刊注：
1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。
2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！
特别说明：
转载请注明文章转自微信公众号《建工律评》，作者郭兴隆律师。
作者简介
2、今日头条；
3、抖音；
《建工律评》总目录
► 22. 施工企业能否以项目经理部未经授权为由，主张其项目经理部签订的合同无效？
► 21. 发包人函告承包人限期结算，否则视为认可发包人单方作出的结算值，其效力如何？
► 20. 如何界定抗辩和反诉（仲裁反请求）？
► 19. 承包人未向发包人交付竣工资料，能否成为发包人拒付工程款的理由？
► 18. 材料价格如何调整价差？
► 17. 定额人工费与市场人工费有何不同？
► 16. 连带清偿责任与连带保证责任有何异同？
► 15. 发包人应签发而未签发工程接收证书的，能否向承包人主张逾期交付工程的违约责任？
► 14. 实际施工人的间接上手承包人应否对实际施工人的工程款承担责任？
► 13. 承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算日期，如何计算？
► 12. 招标文件是建设工程施工合同的组成部分吗？
► 11. 承包人诉讼或仲裁中提供的工程变更单未经设计单位盖章认可，变更部分能否计价？
► 10. 承包人转让其工程款债权，受让人能否享有建设工程价款优先受偿权？
► 9. 发包人将各个专业工程发包给不同的承包人，是否属于支解发包工程？订立的施工合同是否有效？
► 8. 实际施工人能否向发包人主张违约责任？
► 7. 在鉴定书上署名的造价工程师未出庭接受质询的，该鉴定书能否作为证据使用？
► 6. 招标工程量清单中的部分工程量是按照定额计算的，鉴定时应按清单还是定额计算该部分工程量？
► 5. 施工人从何时起不再对工程质量承担责任?
► 4. 当事人未在约定的异议期限或者其他合理期限内对解除合同通知提出异议的，能否确认合同已经解除？
► 3. 承包人未开具发票，能否成为发包人拒付工程款的理由？
► 2. 挂靠施工情形下的合同效力，应如何认定？
长按二维码
关注我们
