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实践中，大量的建设工程分包合同约定：当建设单位资金拨付到总包人账户后才能对分包人付款；当建设单位资金不能及时到位而延期对总包人拨付工程款时，总包人也相应对分包人延期拨付工程款，全部分包工程款待建设单位对总包人付清后，总包人也随之对分包人付清。换言之，总包人对分包人支付工程款以建设单位对总包人付款到位为前提。前述约定，建筑领域通常称之为“背靠背条款”。
诉讼或仲裁中，分包人往往主张，根据《民法典》第799条第1款规定，建设工程验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。其承建的分包工程已经验收合格，具备索要分包工程款的条件；而且根据《民法典》第593条“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理”确定的履行合同严格责任原则，建设单位对总包人的付款违约，不能成为总包人对分包人延期付款的理由，该“背靠背条款”无效。总包人则主张，签订合同是分包人的真实意思表示，而且又没有导致分包合同无效的其他法定情形，“背靠背条款”是有效的，应按合同约定在总包人收到建设单位支付的工程款后方能对分包人付款，合同约定的支付分包工程款的条件尚未成就，应当驳回分包人的诉讼或仲裁请求。双方会对“背靠背条款”的效力发生严重分歧。那么，该“背靠背条款”是否有效？实务中，对“背靠背条款”应当怎样处理？
该问题较为复杂，笔者分解为以下问题渐次分析如下：
一、“背靠背条款”是附条件条款吗？
笔者认为，“背靠背条款”不属于附条件的民事法律行为。民事法律行为所附条件，须满足如下构成要件：1.构成“条件”的事实是偶成事实，即可能发生、也可能不发生的不确定的事实，亦即“到来”不确定的事实；2.“条件”是决定民事权利义务是否产生的事实，即民事权利义务产生与否取决于条件成就与否。例如：①承诺结婚时送房一套。“结婚”这一日期是不确定的，“结婚”与否也不确定，即到来不确定；结婚时送房一套，即结婚就送房，不结婚就不送房，结婚与否决定送房与否，“结婚”构成“送房”的条件。②承诺30岁生日时送房一套。“30岁生日”这一日期虽是确定的，但“30岁生日”能否到来是不确定的（比如在29岁因意外死亡）。30岁生日时送房一套，即30岁生日到来就送房，不到来就不送房，30岁生日到来与否决定送房与否，“30岁生日到来”构成“送房”的条件。综上，“到来”不确定且决定民事权利义务是否产生的事实，是附条件的民事法律行为。但是，“背靠背条款”并未满足以上要件，不属于附条件条款。理由是，根据《民法典》第788条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”第799条第1款：“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。”由此可见，承包人进行工程建设与发包人支付价款，两者互为对价，在承包人向发包人交付合格工程的情况下，发包人的付款义务已经确定产生。同理，在分包人向总包人交付合格工程的情况下，总包人的付款义务也已经确定产生，换言之，建设单位是否向总包人支付工程款的事实，并不决定总包人向分包人支付分包工程款的义务能否产生。因此，“背靠背条款”不是附条件的条款。
二、“背靠背条款”是附期限条款吗？
笔者认为，“背靠背条款”也不属于附期限的民事法律行为。民事法律行为所附期限，须满足如下构成要件：1.构成“附期限”的事实是必成事实，即一定会发生的事实。2.“附期限”的事实，不决定民事权利义务是否产生，民事权利义务一定产生（如能决定民事权利义务是否产生，则构成“附条件”）。例如：①承诺明年元旦送房一套。“明年元旦”这一日期是确定的，“明年元旦”也一定会到来，“明年元旦”构成“送房”所附的期限。②承诺临终时送房一套。“临终时”这一日期虽是不确定的，但是到来是确定的，“临终时”构成“送房”所附的期限。因此，不论是“明年元旦”还是“临终时”，都一定会到来，都要送房，“明年元旦”或“临终时”并不决定“送房”与否，仅是对“送房”所附加的期限。民事法律行为所附期限，包括确定期限与不确定期限。所谓确定期限，是指作为期限内容的事实到来时间能够准确地确定。如双方约定2020年9月10日交货，这种期限就属于确定期限。所谓不确定期限，是指作为期限内容的事实到来时间不完全确定，但到来是必然的。如双方当事人在2020年3月15日约定，卖方应当在中国的新冠肺炎疫情结束后3个月内交货。中国的新冠肺炎疫情肯定会结束，但在订约时对何时结束的时间不可能确定，所以这种情形属于不确定期限。[1]但是，“背靠背条款”所附期限即建设单位向总包人支付工程款的时间，既不是确定期限，也不是虽不确定但必然到来的不确定期限，该事实并不一定会发生。因此，“背靠背条款”也不是附期限的条款。
三、怎样认定“背靠背条款”的性质？
笔者认为，“背靠背条款”仅属于总分包双方对付款时间作出的约定，即总包人在收到建设单位向其支付的工程款后，向分包人支付分包工程款，仅是履行期限条款。而且，属于约定不明的履行期限条款。理由是，双方既未约定确定的付款时间，也未约定在建设单位未向总包人支付工程款的情况下，总包人应如何向分包人支付分包工程款，故属于履行期限约定不明的条款。
综上所述，“背靠背条款”既不是附条件的条款，也不是附期限的条款，而是对支付分包工程款的履行期限条款。
四、“背靠背条款”有效吗？
实际上，所有关于“背靠背”条款的效力之争，都是建立在认为“背靠背条款”属于附条件条款的基础之上的，即总分包双方均在认为“背靠背条款”是附条件条款的前提下，争论该条款有无效力。但是，已如前述，“背靠背条款”并非附条件条款，仅是履行期限条款。由于“关于义务履行的时间的约定，不涉及合同效力的认定”[2]，因此，对于履行期限条款不存在有效或无效的争论。
五、实务中，对“背靠背条款”应当怎样处理？
笔者认为，在总包人与分包人签订的建设工程分包合同没有法定无效情形，即分包合同有效的情形下，应当认定其中的“背靠背条款”也有效，但属于履行期限约定不明的条款；在分包合同存在法定无效情形（如分包人不具有相应的施工资质），即分包合同无效的情形下，应当认定其中的“背靠背条款”也无效，对此应视为双方对付款时间没有约定。上述两种情况，即对付款时间没有约定或者约定不明的，认定总包人向分包人支付工程款的时间，均应依据《建设工程司法解释（一）》第27条规定，即当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
注［1］：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用［下］》，人民法院出版社2020年版，第800页。
注［2］：笔者注：梁慧星语。
本刊注：
1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。
2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！
特别说明：
转载请注明文章转自微信公众号《建工律评》，作者郭兴隆律师。
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《建工律评》总目录
► 26. 承包人被强制清场后，在索要工程款诉讼或仲裁中一并主张发包人返还施工机具等遗留物品的，能否一并审理？
► 25. 当确定工程修复费用时，应如何处理修复费用与工程造价之间的关系？
► 24. 合同约定发包人逾期不答复即视为认可承包人结算值，双方就结算另行达成协议但最终未能定案，能否再适用该默认条款？
► 23. 发承包双方之间及/或承包人与实际施工人之间约定有仲裁条款的，实际施工人向发包人主张权利是否受该仲裁条款制约？
► 22. 施工企业能否以项目经理部未经授权为由，主张其项目经理部签订的合同无效？
► 21. 发包人函告承包人限期结算，否则视为认可发包人单方作出的结算值，其效力如何？
► 20. 如何界定抗辩和反诉（仲裁反请求）？
► 19. 承包人未向发包人交付竣工资料，能否成为发包人拒付工程款的理由？
► 18. 材料价格如何调整价差？
► 17. 定额人工费与市场人工费有何不同？
► 16. 连带清偿责任与连带保证责任有何异同？
► 15. 发包人应签发而未签发工程接收证书的，能否向承包人主张逾期交付工程的违约责任？
► 14. 实际施工人的间接上手承包人应否对实际施工人的工程款承担责任？
► 13. 承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算日期，如何计算？
► 12. 招标文件是建设工程施工合同的组成部分吗？
► 11. 承包人诉讼或仲裁中提供的工程变更单未经设计单位盖章认可，变更部分能否计价？
► 10. 承包人转让其工程款债权，受让人能否享有建设工程价款优先受偿权？
► 9. 发包人将各个专业工程发包给不同的承包人，是否属于支解发包工程？订立的施工合同是否有效？
► 8. 实际施工人能否向发包人主张违约责任？
► 7. 在鉴定书上署名的造价工程师未出庭接受质询的，该鉴定书能否作为证据使用？
► 6. 招标工程量清单中的部分工程量是按照定额计算的，鉴定时应按清单还是定额计算该部分工程量？
► 5. 施工人从何时起不再对工程质量承担责任?
► 4. 当事人未在约定的异议期限或者其他合理期限内对解除合同通知提出异议的，能否确认合同已经解除？
► 3. 承包人未开具发票，能否成为发包人拒付工程款的理由？
► 2. 挂靠施工情形下的合同效力，应如何认定？
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