【建工律评322】建设工程施工合同中对不可竞争性费用的让利约定是否有效？

文摘 2024-09-17 07:15 山东

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《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.5 项规定：“措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”第3.1.6项规定：“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”住房和城乡建设部和财政部联合发布的《建筑安装工程费用项目组成》亦规定，建设单位和施工企业均应按照省、自治区、直辖市或行业建设主管部门发布标准计算规费和税金，不得作为竞争性费用。上述《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和《建筑安装工程费用项目组成》均规定，规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费。由此，规费（含社会保险费、住房公积金、工程排污费）、安全文明施工费、税金均为建设工程造价中的不可竞争性费用。

诉讼或仲裁实务中，承包人主张对不可竞争性费用的让利或不予计取的约定无效，仍应计取上述费用；发包人则主张该约定有效，不应计取该费用。对此应如何认定该约定的效力？

笔者认为，在建设工程施工合同有效的前提下，合同中对不可竞争性费用的让利或不予计取的条款有效。理由如下：

1.根据《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”据此，认定合同效力以法律和行政法规为依据。由住房和城乡建设部和财政部联合发布的《建筑安装工程费用项目组成》属于行政规章，不能作为认定合同条款无效的法律依据。

2.《标准化法》第2条规定：“本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”第10条第4款规定：“强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。”上述规定表明，经国务院批准发布或其授权批准发布的标准，才属于强制性国家标准。因此，由住房和城乡建设部批准发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），属于推荐性国家标准而非强制性国家标准[1]，不具有强制适用的法律效力，亦不能作为认定合同条款无效的法律依据。

3.发承包双方约定对不可竞争性费用让利或不予计取，只是减损承包人一方企业的利益，并不损害社会公共利益。而且，对不可竞争性费用让利或者不予计取，并不意味着承包人可以不再安全文明施工、拒缴社保费用及税款、污染环境，承包人仍须依据《建筑法》《建设工程安全生产管理条例》《社会保险法》《环境保护法》《税收征收管理法》等法律法规，履行法定义务。

值得注意的是，如果招标文件规定计取上述不可竞争性费用，但在发承包双方签订的中标合同中约定对该费用予以让利或不予计取，则根据《招标投标法实施条例》第57条第1款关于“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，以及《民法典》第153条第1款中关于“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，应当认定上述约定内容无效。

注［1］：依据1988年《标准化法》第7条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。”1990年《标准化法实施条例》第18条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。下列标准属于强制性标准：（一）药品标准，食品卫生标准，兽药标准；（二）产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生标准，劳动安全、卫生标准，运输安全标准；（三）工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准；（四）环境保护的污染物排放标准和环境质量标准；（五）重要的通用技术术语、符号、代号和制图方法；（六）通用的试验、检验方法标准；（七）互换配合标准；（八）国家需要控制的重要产品质量标准。国家需要控制的重要产品目录由国务院标准化行政主管部门会同国务院有关行政主管部门确定。强制性标准以外的标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市人民政府标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）也属于推荐性标准。‍

本刊注：

1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。

2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！

特别说明：

转载请注明文章转自微信公众号《建工律评》，作者郭兴隆律师。

作者简介

郭兴隆，福泽律师事务所主任，张店区“优秀律师”，济宁仲裁委员会“先锋仲裁员”，济南、十堰、潍坊、铜陵仲裁委员会“优秀仲裁员”。具有律师、建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格。中国施工企业管理协会法律专家，中国建设工程法律论坛观察员委员会观察员，山东省高级人民法院特邀调解员，广州、武汉、济南、南京、沈阳、宁波、包头、济宁、十堰、淄博、潍坊、宝鸡、桂林、聊城、铜陵、德州、日照、台州、九江、通辽、唐山、泰安、中卫、北海、嘉兴、庆阳、朔州、保山、白银、承德、襄阳、遂宁、抚州、荆门、淮安、衡水、柳州三十七地仲裁委员会仲裁员，山东理工大学元华庭审研究中心研究员，山东省房地产业协会法律纠纷调解中心调解员，山东省律师协会建设工程委员会委员，淄博市委、市政府法律专家库专家，淄博市张店区法学会机关首席法律咨询专家，张店区委、区政府专家库专家、法律顾问，淄川区委、区政府法律专家库专家，淄博市公共资源交易中心PPP项目评标专家，淄博市行政复议委员会专家委员，中国民主建国会会员。著作《工程索赔法律实务》（人民法院出版社2011年版），国家及省级期刊发表学术论文数十篇。电话：189 6409 1616，134 5534 6688（微信同号）。

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