德沃金从权利的性质出发,主张个人权利原则上优先于公共利益,两者发生冲突时不得在公共利益和个人权利之间进行平衡。德沃金主张从人类尊严和政治平等观念出发看待权利。他认为,基于尊严观念,应当承认个人是人类社会完整的成员,应当以与此一致的方式对待他;基于平等观念,弱者有权要求政府给予其与其他成员同等的关心和尊重。[ [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,三联书店2008年版,第265页。] 在所有权利中,一些权利对于保护尊严和平等是必须的,它们构成了相对重要的权利。侵犯这些权利,就意味着“把一个人不当人来对待”,“侮辱了个人”。[ 同上,第266页。] 因此,社会普遍利益不构成剥夺这些权利的正当理由,政府不得基于功利主义计算,以能够促进社会整体利益为由取消相对重要的权利。然而,德沃金并不绝对反对权衡。在出现某些有力的理由的情况下,政府也可以基于公共利益和个人权利之间的权衡剥夺权利。[ 同上,第267页。此外,德沃金主张,原则之间可以进行权衡。具体而言,德沃金区分了规则、政策和原则。其中,原则具有最高地位,规则与政策不得违反原则,否则无效。疑难案件往往涉及多个原则,此时需要进行比较、权衡,最终选择应当适用的原则。〔美〕罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第22-26、214-223页。] 不过,至于什么构成了有力的理由,德沃金语焉不详。
德沃金的立场为众多学者所继承、发展。在他们看来,如果在比例原则框架内对权利和公共利益进行权衡,权利就丧失了道德优先性和神圣性,降格为有待优化的利益,被赋予与公共利益相同的位阶,国家只要为了公共利益就可以限制权利,权利就不再构成公权力行为不得逾越的边界,这最终为权利的侵犯打开大门。[ See Stavros Tsakyrakis, Proportionality: An Assault on Human Rights, 7 I. Con. 488 (2009); Edwin. C. Baker, Limitations on Basic Human Rights-A View from the United States, in A. de Mestral, S. Birks, M. Both et al. (eds.), The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, Montreal: Les Editions Yvon Blais, 1986; Grégoire Webber, The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights, New York -University Press, 2009; Grégoire Webber, On the Loss of Rights, in Grant Huscroft et al. (Eds.), Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, New York: Cambridge University Press, 2014, p.123.国内持这一立场的代表性文献见陈景辉:《比例原则的普遍化与基本权利的性质》,载《中国法学》2017年第5期,第299、200页。]其中,Tsakyrakis对权利权衡的质疑[ 上引Stavros Tsakyrakis文。]具有代表性。他主张,法益权衡思维预设任何事物都可以权衡,而人权保护个人作为道德主体(moral agents)的身份,既不可量化,也不可权衡。如果将人权纳入权衡,就意味着在人权问题上不再从道德角度区分对错。在这种意义上,适用比例原则进行裁判构成了对人权观念的攻击(assault)。他认为,欧洲人权法院的审判实践表明法院完全可以、实际上也是基于人权的道德性质作出裁判的,而无需进行法益权衡。Tsakyrakis主要援引Lustig-Prean and Beckett v. UK案[ Lustig-Prean and Beckett v. United Kingdom, 29 Eur. Ct. H. R. 548, 89 (1999).],论证了这一观点。该案中,英国军方开除了一些主动公开或者被发现具有同性恋性取向的军官,后者穷尽国内司法途径之后向欧洲人权法院寻求救济,主张其根据《欧洲人权公约》第8条享有的隐私权受到侵犯。该案的关键在于军方对军官私人生活的干预是否存在充分的正当化理由。对此,英国政府辩称,在军队中同性恋者的存在,将对士气产生严重消极影响,这又将波及军队的战斗力和运行效率。欧洲人权法院指出,同性恋者的存在是否会导致有关消极影响,本身是存在疑问的。即使存在这些影响,其真正原因并非是同性恋者的存在。
基于这一考虑,欧洲人权法院根本没有在同性恋者的隐私权和维护偏见之间进行权衡,而是直接得出了开除行为侵犯同性恋军官隐私权的结论。这个案例似乎表明,审查权利是否被侵犯时,立足于人权的道德维度即可作出裁判,而无需进行法益权衡。
那么,是否在所有个案中都无需进行法益权衡就可以得出结论呢?我们结合前述Lustig-Prean and Beckett v. UK案进行分析。该案中,被开除军官的隐私权和多数人持有的对同性恋倾向的偏见之间发生了冲突。一旦在这两者之间进行权衡,就承认了有关偏见具有正当性,这的确是一个令人不安的道德立场。正确的做法,是像欧洲人权法院一样根本不在这两者之间进行权衡,而直接得出隐私权胜出的结论。就此而言,Tsakyrakis关于在这种情况下不得进行权衡的主张具有内在合理性,然而,并非在权利被干预的所有情形中都可以如此处理。如果权利并非与偏见等不正当考虑发生冲突,而是与一项正当的法益发生冲突,那么,在两者之间进行权衡就不可避免了。Tsakyrakis正确地指出,在权利与不正当因素之间发生冲突时不应当进行权衡,但没有看到权利也经常与其他正当法益发生冲突,在这种情况下权衡无法避免。实际上,比例原则审查框架内需要对公权力所追求目的是否正当进行审查。如果不能通过这一步审查,则直接得出侵犯权利的结论,而无需在狭义比例原则框架之下进行法益权衡。在Lustig-Prean and Beckett v. UK案中,欧洲人权法院就是在目的正当性审查中得出结论,终结了审查,但这并不意味着在所有其他案件中也能够在这一环节结束审查。由此可见,Tsakyrakis的错误,在于没有区分比例原则审查的四个环节,误以为在所有个案中都能够在目的正当性环节得出终局结论。
总之,个人权利具有道德上的优先性、无需进行权衡的看法,仅仅适用于权利与偏见等非正当因素发生冲突的情况。在权利与正当的对立法益发生冲突时,权利并不当然享有优先地位,而是需要在两者之间进行权衡。