域外 | 德国联邦最高法院2024年最新判决：如何认定侵占罪中的侵占行为？

对侵占罪中侵占行为的理解，在当前的学术讨论中往往较少得到关注。我国刑法主流观点认为，侵占行为指的是将合法占有的他人之物非法占为己有，在实践中通常表现为非法处分、消耗、隐匿、拒不交出等。但在一些边缘情形下，如何认定侵占行为的着手和完成时点，理论上则存在不同认识。例如，当行为人将借用的他人之物出卖给第三人时，发出出卖要约的行为是否已经构成将他人财物非法占为己有的侵占行为？

德国学理和实务对于侵占行为的认定已发展出一套较为成熟的理论和判断标准。但是，德国联邦最高法院新近作出的一则判决（Beschluss vom 29.11.2023 - 6 StR 191/23，下称“吊车案”）却颠覆了实践中作为通说的“显现理论”。

尽管中德两国刑法对侵占罪的规定不尽相同，尤其体现在德国刑法不要求侵占行为人事前就占有控制了侵占对象，但德国的这则判例及相关讨论，对于如何理解中国刑法中的侵占行为，仍具有一定的参考价值。“刑事法判解”公号对该案的案件事实、裁判理由作了摘选与简评，供读者参考。

来自什切青的被告T和他的妻子共同经营一家建筑公司。该公司为能源企业工作，并拥有价值数百万欧元的建筑机械设备。公司通过让与担保的方式（让与担保指的是债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，并约定债务人于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务人不履行到期债务时，担保权人就该标的物优先受偿的一种担保形式），为其中的一部分机械设备融资。这其中包含了一辆吊车。此后，该公司由于资金不足而最终破产。但T并未告知他的破产管理人这辆吊车的存在，也没有将吊车交给担保权人B银行。

T被指控构成对这辆吊车的侵占罪。Neuruppin州地方法院判决T的行为构成侵占罪。被告不服提起上诉。德国联邦最高法院第六刑事审判庭支持了该上诉，认为该行为不构成侵占罪。

德国刑法第246条第1款规定，为自己或第三人不法所有，侵占他人动产，而不适用其他较重之刑事处罚规定者，处三年以下有期徒刑或罚金。据此，普通侵占罪的成立，客观上要求侵占的对象是他人动产，且行为人实施了侵占行为。

根据让与担保的相关规定，为了担保银行的债权得以实现，该吊车的所有权已经被转移给银行。因此，对于T来说，吊车属于“他人财物”。值得一提的是，与我国刑法的通常理解不同，德国刑法中侵占罪的行为对象不要求是行为人事前已经占有的他人财物。也即，行为人在实施侵占行为时，不要求已经实际占有该物。不过，这一立法上的差异不影响本案的定性，因为T毫无疑问已经在事实上占有控制了这辆吊车。因此，吊车是适格的侵占对象。

本案的疑难之处在于侵占行为的认定，也即如何认定T是否将这辆属于银行的吊车“非法占为己有”。

对于“占为己有”的判定，德国刑法理论和司法实践中的通说是“显现理论”（Manifestationstheorie，或译为“表征理论”）。显现理论认为，占为己有行为在客观上要求，一个客观观察者可以从行为人的行为中明显推知，行为人想要自己保留或使某个第三人得到该物（占为己有意志的显现）。简言之，占为己有必须对外显现。

在显现理论内部，又可以进一步区分出宽泛的显现理论和严格的显现理论两种观点。宽泛的显现理论认为，占为己有行为也可以通过外观中立的行为实现，只要一个客观观察者在认识到行为人的侵占故意的情况下，有可能将该行为解读为一种占为己有的行为即可。例如行为人到期不归还所借物品，如果能通过其他方式证明行为人具有将该物据为己有的故意，那么不归还的行为就可以被视为一种侵占行为。

相反，严格的显现理论认为，侵占行为必须是一种即便不考虑行为人占为己有的意志，也能从中推导出占为己有故意的行为。换言之，只能根据客观事实，来确定行为人是否具有将他人财物据为己有的意图。如果一个行为在客观观察者眼中可能具有多种含义，客观观察者有可能将该行为解读为“行为人不具有占为己有的意志”，那么该行为就不构成侵占行为。根据这种观点，到期未归还借用物品的行为，不能构成侵占行为，因为未归还既有可能是确实不打算还了，也有可能只是出于暂时遗忘。即便行为人主观上确实具有非法所有的意思，但由于不归还的行为在客观上并未显现出这种占为己有的意思，或者说并不排除行为人只是忘了归还的可能性，因此该行为不构成侵占行为。严格的显现理论在学界拥有更多的支持者。这种观点也是德国联邦最高法院长期以来的一贯主张。

然而，在新近的“吊车案”中，德国联邦最高法院第六刑事审判庭却推翻了德国联邦最高法院长期一贯坚持的显现理论，转而在占有意志的对外显现之外，进一步要求侵占行为必须引起一个“事实上的侵占结果”，也就是说，“占为己有的行为必须实际上确实发生了”。

法院的裁判理由可简单概括如下：

1. 从法条文本来看，侵占罪在本质上是一种结果犯。通过行为的占有意志的显现虽然是反映行为人主观构成要件的重要证明资料，但是，并不排除存在某些情形：行为人虽然表现得像是财物的所有者，但是他对所有权在事实上的侵害程度并未达到将所有权人排除出其所有地位的程度、并未削弱权利人的地位，也即并不构成客观上的占为己有。

2. 从体系的角度看，侵占罪与盗窃罪在结构上具有相似性。盗窃罪的成立只要求行为人主观上具有非法占有目的，但不要求客观上发生事实上的占为己有。相反，侵占罪的成立，则恰恰以这样一种客观结果为前提。

3. 从历史解释的角度看，在德国立法者于1998年修订了侵占罪的构成要件之后，行为人不再需要事前获得对物的占有，也能够成立侵占。如此一来，如果继续坚持显现理论，将会导致那些并未对所有权造成抽象危险的行为，也被纳入侵占罪的处罚范围内，这会导致侵占罪处罚范围的过度扩张，也会严重挤压、吞噬侵占未遂的适用空间。根据德国刑法第246条第3款，侵占未遂可罚。

4. 从目的解释的角度看，刑法作为一种最后手段，其界限应当根据所保护的法益（所有权）来确定。脱离法益的对侵占行为的解释将会以一种不被容许的方式扩张刑法的适用范围。

基于上述理由，德国联邦最高法院第六刑事审判庭明确反对显现理论，主张事实上的侵占结果也是构成占为己有行为的必要要件，也即，行为人必须至少是暂时地将财物或体现于财物中的经济价值并入自己的财产，并且持续性地排除原所有人利用该物。

据此，本案中，被告原本就享有对吊车的直接占有。单纯不交出吊车的不作为并不会进一步损害担保权人的所有权。被告并未将吊车占为己有，因而不构成侵占罪。

但与此同时，法院也进一步指出，在这个案件中即便采用显现理论，实际上也会得出同样的结论，因为单纯不交出吊车的行为并不能显现出行为人具有将吊车占为己有的意志。

根据德国联邦最高法院第六刑事审判庭的最新理解，侵占行为的成立要求具备事实上的排除和利用行为。这种观点显然比作为通说的显现理论要求更加严格，也即更进一步限缩了侵占罪的成立范围。也正是因为“吊车案”对通说观点的颠覆，这个判例得到了学界和实务界的广泛关注。

然而，就在这个判例作出后不到半年时间，德国联邦最高法院第四刑事审判庭在2024年3月13日（BGH, Beschluss vom 13.03.2024 – 4 StR 442/23）作出了最新判决，又重新回归了作为通说的严格的显现理论的阵营。在判决书的最后一部分，第四刑事审判庭直接指出，他们看不出任何放弃显现理论、转向第六刑事审判庭所主张的“根据法益解释侵占行为概念”的理由。

由此可见，德国关于侵占行为的讨论，目前仍处于持续发展之中。今后是否会出现新的契机，使得德国联邦最高法院刑事大审判庭必须对这一问题作出统一裁判，则仍有待进一步观察。

文/ 陈尔彦