《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授、车浩教授任主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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导读：首届全国青年刑法学者实务论坛由浙江大学光华法学院承办，于2019年9月21日顺利召开，论坛实录《诈骗罪的理论与实务：全国青年刑法学者实务论坛（一）》由北京大学出版社于2021年集结出版。在此次论坛中，针对马寅翔教授的报告论文《诈骗罪中的财产处分权》和邓毅丞教授的报告论文《财产性利益的刑法保护范围——以诈骗罪的认定为中心》，王俊副教授、马春晓副教授进行了精彩点评。“刑事法判解”公号特此摘录两位评论人的发言内容，与读者们分享，供学界讨论。
壹
评论人：王俊
我与马寅翔博士昨天讨论到了（今日）凌晨两点，相互之间的争论，很多其实是一种美好的误会，我后来也发现自己对于他的观点的理解有偏差，但是在核心观点上我依然不赞同他，因此我将说明一下我自己的看法。
首先，在三角诈骗跟盗窃罪的间接正犯之间，马寅翔博士采取了所谓的事实处分可能性，也就是他所谓的密切关系说。他认为只要是处分人占有财物，就可以认为是一种处分，就可以把这种行为认定为诈骗罪。但是这种理解是有问题的，这种观点确实在我国比较少见。在我国更多的是一种权限理论，包括张明楷老师、车浩老师都是这种观点。
第一，三角诈骗结构之所以存在，是因为它与传统二角诈骗之间不存在本质性差别，都是有处分权的人处分财产。我记得张明楷老师说过，不管是二角诈骗还是三角诈骗，都是有处分权的人处分财产，只不过前者处分的是自己的财物，后者处分的是他人财物。因此如果马寅翔博士的想法是只要求被骗人占有财物即可，那么完全切断处分人与被害人损失之间的关系，从而彻底架空被害人角色存在的必要性，就有可能模糊盗窃与诈骗的界限。
第二，从盗窃罪的教义学结构出发，我们会发现只有权限理论才是可以接受的，因为没有得到被害人授权，其实是违反被害人意志的，这是盗窃罪成立的核心，已经不符合诈骗罪的构成要件的要求了。因此马寅翔博士想讲被害人同意属于违法阻却事由，即便认为它属于构成要件阶层，那其也只是一个构成要件的阻却事由，并不能改变构成要件的性质。但是这种说法是有问题的，因为被害人同意在盗窃罪与诈骗罪之间恰恰具有一个区分功能。在盗窃罪中打破占有就是违反他人意志的行为，在诈骗罪中处分虽然是有瑕疵的，但同意依然是有效的。因此有无这种同意，其实是诈骗罪处分行为以及盗窃罪打破占有的应有之义，而非所谓的排除事由，因此同意本身有无势必会影响我们对于诈骗和盗窃的理解。
另外还可能的问题是，马寅翔博士的密切关系说针对财物与财产性利益设定了两套完全不同标准。马寅翔博士认为，在财物诈骗中，密切关系仅仅表现为受骗者对财物的控制支配关系，即事实占有关系；但在财产性利益等非财物诈骗，密切关系表现为受骗人与被害人之间的权利义务关系。这样表述就有个问题，原本的密切关系说，马寅翔博士在涉及财物上采取事实性标准，但在财产性利益上不涉及事实性的占有，因此马寅翔博士不得不考虑规范层面的权利义务关系。针对同一诈骗罪区分这样一个二元论结构的学说，是可能存在问题的。
以上是密切关系说可能存在的问题。
其次，针对二维码诈骗，马寅翔博士指出成立诈骗罪，但是有个问题：对于素材同一性怎么理解？因为通常所说的素材同一性不好理解，因此马寅翔博士认为还是成立诈骗，理由是盗窃罪不能成为一个“口袋罪”，因此要限缩，但是他的限缩办法不是考虑它的对象，而是考虑它的行为构造。这种处理存在问题：目前在处理盗窃时，对象是第一位的问题，如果先考虑行为构造会导致针对财物的犯罪与针对利益的犯罪成立两套完全不同的结构，因此他的理论会导致在一个盗窃罪下面形成两套不同的构成要件。这样的理解可能是存在问题的。
那么对于二维码案如何理解？我个人认为应该定盗窃，那么这里的盗窃肯定不能是利益，我个人认为能否考虑把第三方账户的资金跟银行存款进行区分，认为第三方账户的资金其实是虚拟物权。中国人民银行2015年发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第7条第2款有规定：“支付账户所记录的资金余额不同于客户本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，其实质是客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值。”这样理解的话，它和银行存款还是有区别的。由此区别出发，是否可以将其理解为虚拟物权，从而纳入盗窃的保护对象？
贰
评论人：马春晓
邓毅丞老师是以诈骗罪的财产性利益为主题作了这篇文章的论断，他核心的结论就是应当以经济性与管理可能性为基本标准对财产性利益进行限缩，以保障其在构成要件中的保障功能。特别是在文章末尾，以此种标准，对两个中国司法实践上的判决进行一个展开：第一个判决是行为人杨某利用漏洞非法复制网络游戏里面的道具进行销售的行为；第二个判决是行为人张某非法转让他人网络的域名进行转卖的行为。鉴于这次论坛的宗旨是突出实践，我也以这两个案子作回溯性的思考，对邓毅丞这篇论文的行文逻辑展开讨论。我认为主要有三点可以商榷：
第一，可转移性的内容到底是什么？在民法上区分人身利益和财产利益，前者具有专属性，后者具有转移性。在刑法上讨论此问题时，特别强调区分可转移性与不可转移性的财产性利益，此处是否存在逻辑上的问题？在德日，诈骗罪都被视为典型的转移犯罪。在日本，诈骗罪构成要件中包含占有转移，而在德国处分构成要件要素中也包括转移的意思。也就是说，转移是整个诈骗罪客观构成要件要素中不可缺少的部分，此时以此来限定犯罪客体，是不是存在把在其他构成要件要素中要讨论的问题拉入到客体范围内进行讨论的问题呢？
第二，可转移性的标准是什么？特别是在第一个判决中，对于同样的游戏道具，相对于游戏公司而言不具有可转移性，但相对于游戏玩家而言具有可转移性，而且可以在第三方平台上销售。那么此时在论证上是否有逻辑问题？所带来的进一步的问题就是如何确定地、妥当地讨论可转移性的标准，以方便司法实践作妥当的判例上的思考。
第三，可转移性和损害性之间到底是什么样的逻辑关系？因为在两个案子的分析中，邓毅丞老师都反复地说道具是不具备转移性的，现在转移了道具，就带来了财产的损失。我想说的是，如果说做这样的理解，按照德国刑法，诈骗罪是对整体财产的犯罪，财产损害作为诈骗罪客观的构成要件要素，实际上就是在评价财产损失的要素。如果按照日本通说的诈骗罪属于侵害个别财产的犯罪，交付占有转移时财产实际上也实现了转移。无论是基于日本观点还是基于德国观点，在讨论问题时，就这两个案件展开的逻辑上的分析是不是都在这个点上混在了一起？包括财产性利益在内的所有的广义的财产，当然是诈骗罪保护的客体，但问题是客体只是诈骗罪成立的一个必要条件，而非诈骗罪成立的充分条件。
因此我最核心的点评意见就是我们在研究和讨论行为客体时，是不是有必要顾及诈骗罪其他客观构成要件要素功能的发挥以及它们存在的空间？同时我们在论证诈骗罪客体时，以诈骗罪客体作为界分诈骗罪罪与非罪的标准，是否要考虑到此要素仍然存在功能的上限？我们不能过分拔高一个要素功能的上限，以至于压缩了其他构成要件要素的空间，或者使得其他的构成要件要素被虚置，或者说把原本应当在其他构成要件要素中讨论的东西，拿到诈骗罪的客体里面一并进行讨论。
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