课程说明
第三课
时间：2024年10月8日（周二）
讨论案件：串通投标罪
北京市人民检察院检察委员会委员、第四检察部主任
授课律师：王亚林
安徽金亚太律师事务所管委会主任
授课法官：张鹏
授课教师：车浩
本次课程共分为五个阶段。
第一阶段，控辩双方同学代表上台发表控辩意见，就本案争点进行辩论；
第二阶段，王亚林律师从辩护人角度解析本案，点评学生表现；
第三阶段，杜邈检察官从公诉人角度解析本案，点评学生表现；
第四阶段，张鹏法官从裁判者角度解析本案，点评学生表现；
第五阶段，车浩教授从学理层面解析本案，并进行课程总结。
（课堂现场）
案 情 简 介
被告人刘永系JJ市国建一局滨海分公司（下称滨海公司）党委书记、总经理。2017年年初，JJ市轨道交通5号线6个标段土建项目对外招标，滨海公司拟投标。刘永经人介绍认识了某咨询公司（下称万钧公司）控制人万钧，万钧称可以给滨海公司在投标方面提供帮助。经公司领导班子集体研究，滨海公司与万钧公司签订技术咨询协议，约定万钧公司为滨海公司提供招投标技术咨询，中标后公司按照中标金额0.7%支付咨询服务费，而后万钧聘请可能参与评标的专家陈康为滨海公司进行技术指导并制作标书。标书制作完毕后，滨海公司向万钧支付8万元标书费用。在开标前一天，万钧找到评标专家陈康，希望他评标时为滨海公司打高分并斡旋其他评标专家打高分；同时许诺，若滨海公司中标则给予陈康30万元，给予其他帮忙的评标专家20万元，陈康答应。万钧从招投标代理机构诚信项目管理公司副总经理沈海鹏处得知“三通一平”（通电、通水、通路、平整土地）措施费不包含在总措施费当中，不属于清标项目，可以通过报低该措施费价格增加中标优势，遂将该消息告知滨海公司，于是滨海公司将原“三通一平”报价从1800万改为100万，进而取得竞争优势。专家评标过程中，有评标专家提出100万“三通一平”报价不合理，该投标应为废标。滨海公司现场接受询标的工作人员依据万钧的指点回复专家，称滨海的投标不是废标项目，不应纳入清标范围，该答复被评标专家认可。最终，滨海公司以最低价12亿比排名第二的报价少2000万元中标。此后，万钧给予陈康30万元，给予沈海鹏20万元，滨海公司分两笔从分包商处预支现金780万元给付万钧。
控 方 意 见
控方尹率同、许欣煜、刘佳睿、韩凯波同学
一、构成要件该当性
（一）客观构成要件
1. 串通投标行为
刘永以滨海公司的名义与万钧达成“合作协议”，借助万钧与招标方代理公司副总经理沈海鹏串通投标，为滨海公司牟取非法竞争优势，损害其他投标人的利益。被告人刘永作为滨海公司总经理，经熟人介绍，与万钧团队建立合作，万钧通过向招标代理机构副总经理沈海鹏询问具体投标的技巧和如何弥补不足的条件等内容的方式，获取关键信息并加以利用；沈海鹏于商务标评标阶段，针对“三通一平”项目，向万钧做出报价建议，并在其他标段的询标阶段中，引导专家委员会不做废标处理，影响本案标段专家委员会对该项目的意见。滨海公司的投标未成为废标标且以最低价中标，这一行为属于“招标人明示投保人压低投标报价”的典型串通行为，投标人滨海公司应当对此承担责任。
2.危害结果
沈海鹏通过万钧向刘永所在滨海公司泄露“三通一平”子项目的属性，告知滨海公司该项目不属于废标项目，可以大幅降低该项目价格，从而使滨海公司得以用100万元的报价通过清标软件的审核，在招评审中获得极大的竞争优势，这种竞争优势是其他公司无法获得的。同时，由于沈海鹏在前述的国铁九局投标的路段中已经违背招标人的真实意思恶意向专家作出解释：“三通一平”价格不属于项目内容，从而使滨海公司在其对应的路段评审中同样可以避免评委专家的质疑。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第68条第1款第3项，中标项目金额在400万元以上的，应予立案追诉。本案中标项目金额高达12亿元，数额巨大，刘永作为公司总经理，积极从事犯罪行为，对犯罪结果的发生负有较大责任。
3.因果关系
如果没有刘永与万钧达成的“咨询协议”，答应向其支付高额的咨询费，沈海鹏不会向其透露“三通一平”的项目属性问题，刘永所滨海公司当然也不可能擅自大幅降低该项目价格，从而侵害其他投标人以及招标人的利益。因而刘永的串通投标行为与危害结果之间存在因果关系。
（控方四位同学：尹率同、许欣煜、刘佳睿、韩凯波）
（二）主观构成要件
1. 故意
串通投标罪的故意要求行为人明知自己的行为会损害其他投标人或者招标人的利益，仍决意为之，并且希望这种结果发生。
被告人刘永能够认识到与万钧团伙合作可能损害招标人和其他投标人的利益，仍组织单位人员形成单位集体意志实施串通行为构成单位犯罪。刘永对万钧实施的行为存在放任的态度，尽管不了解万钧实施的具体行为，但对万钧行为的社会危害性存在概括的认识。
首先，根据对刘永的讯问笔录，刘永认识到与万钧签订合作协议的行为是严重破坏市场公平竞争环境的。其次，根据对李嘉坤的讯问笔录，滨海公司给付万钧咨询费并非通过正规途径，而是在刘永的指示下通过多做工程结算的方式，分多次将440万元汇给万钧。再次，据刘永供述，他也意识到该行为肯定会严重破坏公平的市场竞争秩序，对万钧团伙即将实施的不法行为有充分预期。以上证据表明刘永以及滨海公司对自己行为的违法性存在认识可能，属于放任损害结果发生的故意。
三、违法性
不存在违法阻却事由。
四、有责性
不存在罪责阻却事由。
法律是维护市场公平竞争的栅栏，刑法则是其中最后一道屏障。公平的市场秩序不仅为我们提供机会平等的竞争环境，也为我们提供了生活所需的优质、安全的产品。所有的市场参与者都必须理解与尊重法律尤其是刑法的这一角色，因为这是现代社会与市场经济正常运转的基石。刑法第223条的目的就如此，通过惩治招投标环节中的串通行为，保证招投标环节的公正性，防止其对国家、社会、公民合法权益的损害。本案中，刘永作为滨海公司负责人，牵头带领公司勾结万钧实施串通投标行为，严重损害其他投标人的利益，对犯罪行为的发生负有重大责任。
辩 方 意 见
辩方范朗、杜明林、李佶丰、李佳浩同学
辩方认为，刘永不构成刑法第223条的串通投标罪。
一、客观方面的辩护意见
首先，刘永并非本案中的行为主体。本罪是毫无疑问的法定犯，应当将主体限定在前置法《招标投标法》第8条、第25条的规定。本罪的行为主体，招标人和投标人只能是单位。刘永是投标人国建一局滨海分公司的总经理，而非投标人本人。即便本罪可以由自然人实施，刘永在结识万钧并达成初步合作意向之后，并未以个人身份作出合作决定，而是召集滨海公司领导班子成员开会，一致通过了同万钧合作，并支付咨询费用的协议。因此滨海分公司和万钧达成的合作决策过程体现的是单位意志而非刘永的个人意志，滨海分公司决策机构为了公司的利益一致作出了同意和万钧合作的决定，中标后的收益亦归单位所得。刘永既未对单位意志形成支配，也不能获取任何个人利益，本案是纯粹的单位犯罪而非个人犯罪。
第二，刘永没有串通的行为。万钧和陈康、万钧和沈海鹏之间的勾连及交易行为并不符合《招标投标法实施条例》第41条中规定的投标人和招标人串通的任何行为方式。即便存在串通，也应属于万钧的个人行为，而不能归属于刘永。万钧作为实际实施了串通行为的人，和刘永之间并无共同的犯意。根据刘永及其他班子成员的供述，合作协议仅就清标软件的使用和投标过程中的技术指导达成共识，丝毫未提及其他事项。万钧同滨海分公司存在合作协议显然不能等同于万钧同刘永之间存在代理关系，刘永从未授权万钧以其名义或以公司名义从事任何串通行为。因此，万钧在协议确定的服务范围之外，擅自联络评标人陈康和代理机构的沈海鹏，应当由其个人承担责任。
第三，刘永不存在串通的对象。万钧通过联络评标专家陈康、代理机构副总经理沈海鹏，试图让滨海分公司在投标工作中获得竞争优势。陈康作为评标人，是受聘参与评标的中立第三方，既不属于招标人、也不属于投标人，向评标委员会成员行贿是“以行贿谋取中标”而非“串通投标”的行为方式，《招标投标法实施条例》第67条明确规定了以行贿谋取中标和串通投标的区别，不应将二者混淆，因此，陈康并非本罪串通对象。沈海鹏作为招投标代理机构副总经理，尽管和招标人存在利益上的一致性，仅作为中介组织存在的招标代理机构亦难评价为招标人本身。
第四，本案情节显著轻微，危害不大。本罪侵犯的利益是其他投标人和国家、集体的合法利益，以及公平竞争的市场秩序。纵观万钧团队对滨海分公司投标工作所起的作用，难以确认万钧的串通行为对其他投标人的利益和竞争秩序造成了实质的破坏。我们不能忽视滨海分公司作为国建一局旗下实力最强的分公司，本身就是一家有着合格资质和强大竞争实力的公司。刘永在面临上级单位的硬性指标和万钧同他人合作对己方潜在的“反作用力”的双重压力下，迫不得已同意了合作，刘永的期待可能性显著降低。综合这些情节，即便刘永的行为在形式上符合了本罪构成要件，其并无强烈的同法秩序做对的意思，主观恶性和人身危险性极低。对这种未造成不利后果且明显无害的行为人认定犯罪有违刑法的谦抑性，应当适用刑法第十三条的规定，不以犯罪论处。
（辩方四位同学：范朗、杜明林、李佶丰、李佳浩）
二、主观方面的辩护意见
刘永不存在串通的故意。要成立本罪需要即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍决意为之，并希望或放任这种危害后果的发生。刘永在促成万钧和滨海分公司的合作后，并未深度参与投标工作的细节。而是将具体的工作指派给负责标书制作的吴小伟等人。刘永在投标工作中并不直接与万钧对接，也就无从知道万钧可能串通他人的事实。即便万钧真的存在串通他人的行为，刘永在主观上没有认识的情况下存在构成要件错误，阻却刘永串通投标的故意。
综上所述，辩方认为本案中刘永被指控的串通投标罪事实不清、证据不足，刘永不构成串通投标罪。刑法是维护社会公平秩序的最后防线，在前置行政法已有详细规定的前提下，刑法应秉持其谦抑性，发挥其补充作用，而非对情节轻微，没有社会危险性的行为一味科以刑罚。
律 师 授 课
王亚林（安徽金亚太律师事务所管委会主任）
王亚林律师首先对控辩双方同学表现做出点评。王亚林律师首先指出，构成犯罪的一定是行为，而不是行为人。本案中要表述为刘永的行为构不构成犯罪，而不是刘永构不构成犯罪。
而后，王律师从辩护人的立场出发梳理了本案的辩护思路。本案辩护的重点是情节犯的问题。据统计，刑法修正案十二之后，我国的情节犯规定与79刑法相比增加了将近6倍，刑法483个罪名有三分之一都有情节严重、情节特别严重的规定。本案涉及到刑法第223条第2款，对于该条款规定是否为情节犯存在争议，有学者认为第二款也应该属于情节犯，依据是最高法院和公安部的关于立案追诉的标准。王律师从辩护人的角度出发，认为该条第一款是情节犯，第二款的规定属于结果犯，属于犯罪构成要件要素。最终王律师的辩护意见被检察官采纳，从而认定被告人无罪。
王律师分享了本案三条心得。第一个是核心事实。本案的核心事实是串标行为，通过中间人，中间人收了780万后找到了评标专家，让评标专家去请托，承诺中标之后就给钱。按照周光权教授的观点，行贿评标专家不是串标行为，因而不应认定为串标犯罪（可能构成向非国家工作人员行贿罪）。
（王亚林律师授课）
第二个是事实推定。被告人是否存在一个概括的故意，需要通过事实进行推定。莱奥・罗森贝克在《证明责任论》中认为推定是一个十分混乱的概念，到目前为止没有学者能给推定提出一个比较准确的概念。陈瑞华教授的《刑事证据法》和上海市高级人民法院编写的《刑事证据规则研究》（法律出版社2011年版），这两本书是推论介绍的比较好的两本书。川大的龙宗智教授认为不存在事实推定，当有间接证据时不是事实推定而是证明。清华的劳东燕教授认为，从客观得出主观的犯意，是一种证明而不是推定。王律师认为不能滥用事实推定，但最高人民法院指导案例的观点比较支持事实推定，认为没有直接证据，如零口供的情形，可以进行事实推定。事实推定既包括主观明知，也包括犯意甚至包括数额。现在司法实践中大量的网络犯罪，如网络诈骗的数额都可以用事实推定的方法，通常采取随机抽样的方法，比如抽100个被害人推定1000个被害人所涉及到的犯罪数额。
王律师认为，事实推定本应源于法律和司法解释的授权，实践中存在最高人民法院的司法解释僭越立法权的情形。司法推定包括法律规定和事实规定，实践中最高法院的司法解释，甚至会议纪要等司法文件都存在大量的“准法律推定”或叫事实推定。按照最高人民法院的指导案例，只要是没有直接证据，法官就可以进行事实推定。
事实推定要允许反驳和反证，因为事实推定的目的在于降低举证方的举证责任，从而把举证责任推给对方，这在民事诉讼当中很普遍。但是作为辩方或者作为不利的一方，对此提出反驳和反证，举证责任就又回到了另外一方，所以事实推定一定要依据基础事实外加经验法则，才能得出推定结论。最高人民法院的司法解释借鉴了英美法系的表述方法，间接证据证明的标准叫做排除合理怀疑，几乎等同于排除一切合理怀疑。
第三个是情节严重。之前提到过刑法关于情节犯的规定较之79年刑法增加了近6倍，大量增加情节严重和情节恶劣的表述，实际上增加了法官的自由裁量权，这种方式与德日有很大不同，德日会想尽办法限缩法官的自由裁量权，以刑法分则、单行刑法和判例进行规制。我们的情节严重、情节恶劣的规定非常之多，但何为情节严重、情节恶劣又难以量化，于是在实践如何认定情节严重，造成了很多模糊和混乱。
检 察 官 授 课
杜邈（北京市人民检察院检察委员会委员、第四检察部主任）
杜邈检察官首先点评了参与辩论同学的表现，而后从检察官的视角提出了本案所反映的六个问题。
一是关于刑法和前置行政法的关系问题。在经济犯罪案件中很多辩护意见都会抓住这一点。如果连前置行政法都不认为是违法，为什么刑法要认为构成犯罪？刑法的认定标准是否要和前置行政法保持完全一致，这个问题在经济金融犯罪中尤为凸显。在辩论环节，有同学提出来了犯罪主体的问题，《招标投标法》规定，只有“法人或者其他组织”才能构成“招标人”“投标人”，但在刑法的具体语境中既有自然人犯罪，也有单位犯罪。至于招标代理机构是否可以认定为“招标人”的问题，则需要参考《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”案件办理过程中，要全面审查案件究竟是自然人犯罪还是单位犯罪。比如，2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，关于如何认定“以单位名义”，有三种情形：第一种是单位集体研究决定；第二种是单位的负责人决定；第三种是单位授权的其他人员决定。需要根据案件具体情况，判断公司相关负责人是否经过单位授权。
二是指控犯罪的精细化问题，指控证明犯罪一定要具体而非泛化，公诉人在发表公诉意见时，要明确串通人员、串通类型、串通内容、着手时点、次数、时间跨度等等。
三是事实推定的问题。本案中，有人充当串通投标“中介”，可能会阻断被告人的主观明知或者犯罪故意。面对被告人拒不供认的情况，需要运用事实推定的方法，综合全案证据，来判断是否能达到“排除合理怀疑”的证明标准。对于案件事实的证明，一种方法是直接证明，围绕犯罪嫌疑人供述、证人指认等直接证据，结合其他证据印证来认定案件事实；另一种方法就是事实推定，没有直接证据，但所有的间接证据可以组成一个证据链，且没有相反证据，进而得出“排除合理怀疑”的结论。
四是串通投标罪的法益侵害问题。根据我国刑法规定，串通投标罪分为两种类型，法益侵害的判断标准是不一样的，可能引发是否构成犯罪的争议。本案中，除了认定招标人和投标人进行串通之外，还需要认定“损害国家、集体、公民的合法权益”。因此，一定要重视法益侵害要件的实质判断，不能因为数额到特定标准就直接入罪，这不符合经济刑法的保护法益。例如，办理“兜底条款”型非法经营犯罪案件中要特别注意，不能仅因经营数额到了一定标准就直接入罪，刑法条文中有“扰乱市场秩序”的规定，需要根据案件具体情况判断是否“扰乱市场秩序”。
五是追缴违法所得的问题。在办理经济犯罪案件时，在依法追究犯罪分子的刑事责任之外，还要注意涉案财物处置，是否存在违法所得应当追缴没有追缴的情形，或者不应追缴而追缴的情形。
六是治罪和治理并重的问题。本案涉及到其他违法犯罪线索、企业财务管理制度是否完善等问题，需要全面审查，助力营造法治化营商环境。
（杜邈检察官授课）
最后，杜检察官分享了三点心得。
一是要有客观公正的理念。国际范围内，主要有当事人主义和职权主义两种刑事诉讼制度，职权主义更加强调客观公正义务。我国《检察官法》规定：“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场”。《刑事诉讼法》规定：“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。”特别是在具有链条化、团伙化特征的经济犯罪案件中，检察官要在法定期限内按照法定程序，通过证据收集审查运用，尽量查明事实真相。如果达到了法定期限，现有证据没有达到法定证明标准，需要做出“存疑有利于被告人”的结论。因此，案件办理中并不是存在证据矛盾就一概存疑，而是要通过自行补充侦查、退回补充侦查，才能得出最终的结论，不偏不倚地查明事实真相。
二是要有与时俱进的理念。在数字经济迅速发展的时代背景下，很多刑法概念也在发生变化。比如，传统的“公共场所”一般都是酒店、溜冰场等实体场所，但按照司法解释的最新规定，“公共场所”的概念已经涵盖了网络空间。此外，传统侦查取证方式、证据种类已经发生了巨大变化，审查资金流向和电子数据已经成为检察官的“必备科目”。
三是要有情理法相结合的理念。既要关注案件定罪量刑，也要关注案件背后的犯罪嫌疑人和被害人，特别是在行使司法裁量权时，要充分考虑案件涉及的各种因素，实现案件办理政治效果、法律效果、社会效果相统一。
法 官 授 课
张鹏（北京市第一中级人民法院刑二庭庭长）
张鹏法官首先对双方同学的辩论给予了高度评价。张鹏法官指出，控辩双方同学对于案件的争议点和关键事实都有很明确的把握，可以看出对案件作出了充足的准备。
而后张法官从审判的角度为大家授课，分享了审判者审理此案的分析思路。第一个是行政法前置的问题。串通投标罪是97年刑法设立的，但招标投标法是98年制定的，行政法反而后置，因此在此类案件中存在对于这种前置行政法违法性如何认识的问题。张法官指出，刑事违法性和行政违法性之间的关系是又一致又不一致的。
首先有行政违法的前提，才可能考虑到刑事违法性和刑事犯罪，这是二者的一致性。但二者又存在不一致的地方，包括犯罪主体的问题，招标投标法明确规定招标人就是法人或者其他组织，不存在自然人的问题。但是具体到刑法中的串通投标罪，犯罪主体可以是自然人，也可以是单位，这就体现了刑法和行政法不一致的地方。刑事违法性和行政违法性要从不同的法益保护来区分。
第二是单位犯罪的问题。被告人刘永施行的实际上是代表单位的行为，从这个角度来讲，本案本质上是一个单位犯罪。实践当中有很多案件是单位犯罪追诉到自然人，最高法院的相关司法解释对这种情形有明确的规定，若规定不再追加起诉，那么在法院审理的过程当中，仍然会按照单位犯罪来审理。
第三是主观明知问题。实践中认定主观明知是一个比较疑难复杂的问题，可能存在法律概念的滥用。比如推定明知，实践中没有相关配套的规则，造成推定的概念很容易被滥用，很容易基于各方的立场自由发挥，最终可能导致各方说的都是同一件事，但最后结论完全相反。推定这个概念实际上在英美法系大陆法系都有，以美国为例，美国联邦最高法院通过一系列的判例，对于推定作出了一套比较严格的规则设定和限制，对于允许推定和禁止推定的情形，都有一系列案例做支撑，形成了形成一整套裁判规则。大陆法系国家对于推定是比较慎重的，因为推定实际上降低了控方的举证责任，因此日本、德国对于使用推定的情形有非常严格的规定。我国实际上已经突破了传统大陆法系国家对于推定降低控方举证责任可能带来风险的意识，在立法司法上都进行大胆推定，但在运用推定的同时，没有像英美法系国家的一系列配套规则来加以规制，就会造成同样一个案件和事实，各方得出截然相反结论的现象。张法官认为，在刑事司法裁判中，合理的推定是必要的，因为有一部分事实只能通过推定来认定，尤其是主观明知。这种推定基于一般的社会常识和逻辑法则得出结论，我国现有的司法解释和立法，对一部分推定情形是有明确规定的，如非法占有目的，一系列相关座谈会的会议纪要都有所规定。
回到本案，张法官认为可以进行推定，但在推定时必须要坚持主客观相一致的原则。700多万的费用显然是一个不合理的极高估价，被告人应当明确认识到其行为目的是从招标人处获取内幕消息，或者通过其他违规方式获得竞争优势，所以应当推定被告人具有主观明知。
（张鹏法官授课）
第四是共同故意的问题。刘永主观明知的程度可能不构成串通投标罪，但可能具有共同犯意，通过共同行为、共同利益，进而推定共同故意。从被告人的角度，基于其从业的经历和他的认识程度，被告人对自己的行为应当有一个认识，对于给予专家团队钱的行为，按照法律和司法解释规定，可能按照非公受贿、非公行贿来处理，被告人能不能够认识到非公行贿，是否具有主观故意，也是一个值得商榷的问题。
第五是单位犯罪的问题。在单位犯罪中，刘永作为单位负责人应当承担更高的注意义务。单位犯罪代表的是单位的意志，同时单位有自身的组织架构，分工负责人可能并不会将具体运作细节都向主管人员汇报。在这种情况下，直接责任人是否必须将所有细节都向主管人员汇报，才能认定主管人员具有明知？张法官认为，若采用严苛的认定标准，可能会造成主管人员不合理地脱罪，责任都由实际操作人员承担的情况，因此单位负责人应当具有更高的注意义务，只要具有一个概括的故意，就应当认定为犯罪故意。
第六是期待可能性的问题。我国刑法和相关司法解释都没有期待可能性的概念，没有做出具体的概念界定。期待可能性的概念主要来源于德国刑法，这在刑法中已经成为一个通说，刑法当中的正当防卫制度和紧急避险制度本质上都涵盖期待可能性。张法官认为，期待可能性的论点在本案中没有说服力。在市场经营当中，作为商业主体的企业，其所做出的行为当然是为了盈利，但这并不能得出法律不能期待企业做出合法行为的结论。事实上期待可能性的运用是极少数的，应该严格限制在一定领域之内。
最后是程序法和证据问题。对于实体的认定离不开证据，证据的运用最终要为实体法服务。张法官希望同学们在关注实体法的同时，不要忽略程序法，包括案件中具体证据运用的问题、证据相互印证的问题。在讨论研究案件的时候，离不开证据法，以及对于证据的运用。结论如果没有证据支撑，就会变得抽象和空洞，离开证据的结论就是无源之水。
学 者 授 课
车浩（北京大学法学院副院长、教授）
车浩老师对三位嘉宾的精彩授课表达了诚挚的感谢，而后车老师从理论层面对本案和涉及到的理论问题进行评述。
车老师指出，刑法的理论和实务是不应当分离的，分离就说明理论或实践出现了问题。实体法理论和证据事实也不应当分离，在司法实践中，不可能脱离事实问题而纯粹地解释一个法条，如果脱离也一定是事实认定或者法律解释出现了问题。本案有限的证据材料当中，至少有两个问题值得分析。第一个问题是，本案中专家陈康能否成为一个串通投标的对象，这一点经过大家讨论，已经形成共识是不构成的。刑法中对该罪的一款和二款规定得很清楚，行为主体只能是投标方或招标方。专家代表不了任何一方，因此不可能构成本罪。除非是专家不仅为投标人提供了帮助，还知道投标人找到了招标方，专家知道其帮助行为实际上是在帮助投标人实施一个串通投标罪，因而构成帮助犯的双重故意。这是在有些案件中认定共犯时所忽略的问题，但不是本案的重点。
第二个问题是法律解释与案件事实相结合的问题。法律解释一定是和具体案件的事实相结合的，没有任何案件事实材料直接对法条进行解释，虽然不是没可能，但这仍然是以碰到的现实案例为基础。本案中，被告人刘永找到中间人万钧，万钧又找了沈海鹏，沈海鹏作为招标方的代理人，代表招标方的利益。刘永只知道万钧，不知道万钧下一步找的是谁，这就产生了一个法律解释的问题。按照刑法323条的规定，投标人与招标人串通投标，串通通常指双方有一个暗中勾结，彼此的言论和行动相互配合。那么刘永和沈海鹏之间是否存在“串通”行为？
这里就涉及到对“串通”的解释。一种可能是按照“通谋”的含义进行解释。如刑法156条走私共犯罪，行为人与走私的罪犯通谋，为其提供各种贷款资金，以走私罪的共犯论处。通谋显然要求双方之间有直接的意思联系。刑法当中的犯意联络是指，双方互相知道行为内容，目的就是为了支持和配合。如果一方知道而另一方不知道，这只能构成片面共犯，不能构成典型的共同犯罪，不存在犯意联络。必要共同犯罪一定是彼此知道各自所做的事情，并且支持配合对方共同实施某个犯罪。如果将串通投标理解为通谋投标，那么就意味着，投标的事项如何相互配合进行有效的沟通，投标人和招标人之间构成必要共同犯罪，因为双方要意思联络。
（车浩老师授课）
车老师提出，可以联系到行贿罪的认定，来考虑串通投标罪的解释。请托人通过中间人去找关系，但可能并不知道钱最后的流向，因为中间人保证有能力搞定这一切，请托人不知道钱通往谁，只知道是通往的肯定是有能力办事的人，这就面对一个法律问题。如果根据最后结果来定，钱最后给到的是某个国家工作人员，就构成行贿罪；给到非国家工作人员，就不构成行贿而构成对非公职人员行贿；还有些案件，有可能中间人直接就将钱骗走了。因此，如果要定行贿罪的话，必须要求请托人知道送钱的对象，是国家工作人员。如果以这个事例进行类比推演，就会主张，如果要定串通投标罪，则招标人和投标人之间一定是要彼此知道对方具体是谁，并且形成一个犯意联络；本案中间人不代表招标人，行为人不知道招标过程中是谁在跟中间人联络，不应当构成串通，因为本案中显然不存在通谋。对串通做最严格的解释，将串通等同于通谋，这是最有利于辩方的解释策略。
车老师认为，从另一个角度，站在指控的立场，就会把串通解释为“明知”。《刑法》第287条之二“帮信罪”要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，该罪并不是共同犯罪，否则就构成信息网络犯罪的共犯了。帮信罪的所有司法解释、座谈会纪要等，都存在推定明知：只要行为人知道有不特定的某个人在实施犯罪，知道有自己的行为在帮助某一个上游犯罪，就推定为明知。该罪并不要求证明行为人知道在帮助某人实施某个具体的犯罪，不需要达到共犯的程度。只需要行为人知道有人在干坏事，还为其提供帮助，就可以认定为明知。按照这个思路来解释串通，行为人只要明知所委托的中介会实施不正当手段和招标方进行某种联络和沟通就可以认定。这中间无论中间人找到谁，具体用了什么方式都不影响认定。这是最宽泛的一种解释，进而认定本案被告人构成犯罪。
以上两种相反的解释观点，在实践中会被控辩双方基于各自不同的立场，分别去采用和强调。车老师强调，生活本身像流水，不存在某一个明确的起始时间点和终结时间点，在法学方法论上，所有的案件事实都是带着法律的观点去人为剪裁出来的。我们一定是用自己的法律剪刀，带着自己的主观的法律认知去裁剪事实，形成一个事实的描述，塑造起诉的事实和辩护的事实，在处理的过程中不可避免地会附加法律价值。法律层面的主观认知越强，对事实的塑造能力以及相应的指控力或辩护力就越强，反之就越弱。
最后车老师重申，本课程主要目标之一是训练同学们理论与实践相结合的意识与能力。本案卷宗材料比较少，复杂一些的案件，卷宗材料可能就有几十卷，此时需要同学们在复杂的卷宗材料中截取事实加以利用，将事实证据与理论相结合，处理好证据材料和实体法之间的关系，通过这样的方法论训练掌握法学学科的基本规律。法学学科的基本规律就是事实和规范之间的关系，通过案例将规范法条与事实相呼应的能力，需要反复再反复的训练。
在课程的末尾，车老师再次表达了对三位授课嘉宾的感谢，并向三位嘉宾颁发了授课教师聘书，同学们也用热烈的掌声向老师们的授课表示感谢。
（颁发聘书环节）
（辩论同学与授课老师集体合影）
本周校外师资简介
杜 邈
王亚林
一级律师、法学硕士，全国优秀律师，安徽省十佳律师，获全国律协刑事辩护嘉奖。安徽金亚太律师事务所管委会主任，安徽省律协刑委会主任、安徽省刑法研究会第三、四、五届副会长，中国人民大学、中国科学技术大学、西南政法大学等六所高校兼职教授，西南政法大学刑事辩护高等研究院副院长，全国律协刑委会委员。从业30年多来办理了大量在全国有影响的案件，如全国毒鼠强第一案、安徽反贪第一案（阜阳市长肖作新受贿案）、安徽前副省长王怀忠受贿案等。其中“五年六审、死囚变无罪案”（刘明河故意杀人案）被作为中国“疑罪从无”的典型案例、中美恢复人权谈判的典型案例。执业之余共发表学术论文42篇，其中20多篇论文获省部级以上奖项，出版专著3部。其中《精细化辩护》是法律出版社2017年畅销书。
张 鹏
中国政法大学刑法学硕士，2003年参加工作，现任北京市第一中级人民法院刑二庭庭长，三级高级法官。曾审理大兴摔童案，刘某等人组织领导黑社会性质组织案，823恶势力犯罪集团案等具有较大社会影响的案件。三次在北京市百佳裁判文书评选中获奖，两篇论文在全国法院学术讨论会获奖。先后在《人民司法》《北京审判》《刑事审判参考》发表案例论文多篇。
