综述 | 姚培培：共犯本质论重述·全国青年刑法学者系列讲座第三季之一

2024年11月3日，第三季“全国青年刑法学者在线讲座”之一《共犯本质论重述》顺利开讲。本次讲座由中南财经政法大学刑事司法学院姚培培副教授担任主讲人，华东师范大学法学院钱叶六教授、复旦大学法学院袁国何副教授、上海政法学院刑事司法学院段蓓老师担任与谈人，由《政治与法律》主编姚建龙教授担任主持人。本次讲座共吸引近三千人次在线收看。

讲座伊始，主持人姚建龙教授首先对讲座的主题背景进行了概述，并详细介绍了主讲人及与谈嘉宾的学术背景和研究领域。 

（姚建龙教授主持）

一、姚培培副教授主讲

主讲人姚培培副教授首先介绍了余建华、陈卫国一案的案情。在该案件中，一审法院与二审法院在判定两名被告人是否构成共犯的问题上出现了分歧。一审判决认定两人构成故意杀人罪的共犯，而二审法院则认为余建华仅构成故意伤害罪，在否定共犯关系的同时，却在量刑上隐含了共犯的考量，这引发了对量刑正当性的质疑。姚培培副教授通过这一案例，深入探讨了共犯的认定问题。

第一部分：对犯罪共同说的各观点介绍与批判

第一种观点是完全犯罪共同说。该说起源于贝林对1871年《德意志帝国刑法典》第49条“共同正犯”规定的解释，主张只有当行为人之间具备相同的构成要件、违法性和有责性，且犯罪性质一致时，才能成立共同正犯。这一理论在日本也得到了一些学者的支持，如泉二新熊、大场茂马、胜本勘三郎等。然而，完全犯罪共同说在实际应用中面临挑战。首先，它在犯罪认定上可能导致困难。例如，在甲乙共同施暴致丙死亡的案件中，若甲仅甲具有伤害意图，按照该理论，乙不构成杀人的共同正犯，而仅成立伤害罪或伤害致死罪，这就忽视了甲乙双方共同暴行致丙死亡的事实。其次，该理论违背了责任独立性原则。贝林实际上采取了极端从属性的立场，但德国现行刑法和日本大审院的新判例均已明确否定了这种极端从属性，强调每个参与人应根据其自身的责任接受刑罚。此外，支持该理论的学者在实际论证中往往无法彻底贯彻其理论，如大场茂马和胜本勘三郎教授的主张存在逻辑上的不一致性。最后，贝林的严格完全犯罪共同说并未得到德国司法判例的支持。在多个案例中，即使犯罪构成要件不完全一致，德国联邦最高法院依然肯定了共同正犯的成立。

第二种观点是强硬的部分犯罪共同说。这种观点认为，当二人或二人以上出于不同故意共同实施犯罪时，应将所有人认定为较重故意对应的犯罪的共同正犯。此学说适用《日本刑法典》第38条第2款，即在量刑上对具有较轻故意者，依据较轻故意对应的犯罪进行刑罚。该学说的思路在日本一些裁判中得到体现，但也存在诸多问题。第一，它导致定罪与量刑的分离，违背了罪刑法定原则，使得定罪失去实际意义。第二，该学说违反了责任主义原则，错误地将较轻犯罪故意者以较重故意的罪名追究责任。第三，这种观点曲解了《日本刑法典》第38条第2款的含义。该条款旨在处理构成要件层面的抽象事实错误，而非支持强硬的部分犯罪共同说。同时，日本最高法院的判例也否定了这一学说，强调定罪与量刑不应分离。

第三种观点是缓和的部分犯罪共同说。该学说主张，在各行为人出于不同故意共同实施犯罪的情况下，应在构成要件重合的限度内认定各行为人构成共同正犯；对于具有较重故意的行为人，再认定其成立重罪的单独犯。这一观点在日本获得了司法判例和通说的支持，如1979年最高法院第一小法庭的裁决和2005年的“夏克提案”。包括团藤重光、井田良等在内的学者们也在其教材中对此表示了明确的支持。在德国，部分犯罪共同说同样占据了主导地位。姚培培副教授进一步分析了缓和的部分犯罪共同说存在的问题。首先，该观点在逻辑上难以自洽，因为它强调共同的故意，但在实际案件中往往难以完全落实这一要求。其次，它会造成在归责上的困境，尤其是在重罪的独立成立和既遂犯认定方面。最后，该观点在罪数上也面临障碍，因为它对具有较重故意的共犯人同时认定了两种犯罪，采纳此理论可能导致较重故意者的同一行为被分别评价为两个罪名，从而造成对同一结果的重复评价。

第二部分：行为共同说的本土化证成

1.行为共同说的妥当性

行为共同说的基本主张是，共犯的本质不在于犯罪的共同，而在于行为的共同，共犯的成立不要求各行为人各自成立的犯罪是相同的，尤其不要求各行为人的犯罪故意是相同的，其并不排斥对于具有不同故意、构成不同犯罪的各行为人之间认定共犯的成立。在姚培培副教授看来，在我国刑法语境下，行为共同说是有关共犯本质问题妥当的学说。主要理由可以概括为以下四个方面。

第一，行为共同说能够对犯罪共同说的理论缺陷进行克服，具有理论上的优势性。在甲具有杀人故意而乙仅具有伤害故意的情形中，甲构成杀人罪的共同正犯，乙则构成伤害致死罪的共同正犯，仅肯定两者之间构成共同正犯，这样可以避免对共犯责任范围的过度限制，解决完全犯罪共同说的局限性。同时，行为共同说没有违反责任主义，没有造成定罪与量刑的分离，克服了部分犯罪共同说所产生的缺陷。此外，行为共同说仅将甲认定为杀人罪的共同正犯，没有强行将其划分为伤害致死罪的共同正犯和杀人罪的单独犯，既解决了杀人行为归责上的困难，又避免了将单一行为人为地分裂为两个独立罪名，从而防止了罪数上的难题。

第二，行为共同说以因果共犯论为理论基础，在共犯的处罚依据上是妥当的。它不要求各共犯人之间都具备有责性，克服了责任共犯论的弊端。在共犯处罚依据上存在责任共犯论与因果共犯论之间的对立。前者以共犯诱惑正犯使其堕落陷入罪责与刑罚为其处罚根据，后者以共犯通过正犯引起法益侵害结果为其处罚根据。责任共犯论存在诸多弊端，如今的通说是因果共犯论。贝林意义上的完全犯罪共同说由于要求共犯人都具备有责性，其实体现的是责任共犯论的思想。然而，从结果无价值论的角度看，因果共犯论实际上支持行为共同说，因为后者不要求各共犯人之间罪名一致，仅考察他们是否通过自身行为共同造成了侵害结果。在这一考察过程中，由于不涉及对各共犯人故意的考察，因而是以因果共犯论为基础的，这克服了责任共犯论的弊端。

第三，行为共同说与处于通说地位的限制从属性说具有整合性。犯罪共同说在评估共犯是否构成相同犯罪时，需深入分析是否满足构成要件、违法性及有责性，这反映出一种极端从属性的立场。相较之下，行为共同说实际上并不要求各行为人间犯罪的完全一致，因此不需要考察他人的有责性。在否定了极端从属性的意义上，可以说，行为共同说与限制从属性说，甚至与最小从属性说具有整合性。

第四，行为共同说能够合理解决我国《刑法》中特有的共犯难题，具有本土适应性。我国《刑法》对财产犯罪的数额设有具体规定，例如普通盗窃罪要求“数额较大”（1000元以上）才构成犯罪。在甲、乙分工协作、各自盗窃800元的情况下，犯罪共同说难以认定犯罪的成立，因为单独行为的盗窃金额不满足犯罪数额要求，故不能认定双方存在犯罪的“共同”。然而，从行为共同说的视角来看，各行为人是否独立构成犯罪并非重点，关键在于各行为人之间的的行为是否共同对法益侵害结果提供了因果性。甲通过自身的盗窃行为对其窃得的800元提供了物理因果性，同时又通过与乙的商量对乙窃得的800元也提供了心理因果性，乙的情况同样如此，因此，甲和乙成立共犯，并均应对1600元的盗窃行为结果负责。在我国对犯罪成立设有罪量要求的立法模式下，采取行为共同说更能合理认定共犯的成立，得出妥当的结论。

2.对批判行为共同说观点的反驳

,在姚培培副教授看来，在我国，许多对行为共同说的批判源于对其理论的误解。在讲座中，他对此进行了详细的阐释和澄清。

第一种批判意见认为，行为共同说会导致对行为人的重复评价。例如，在甲有杀人故意而乙仅有伤害故意的案件中，甲被认定为故意杀人罪的共同正犯，同时被降格为故意伤害致死罪的共同正犯，而乙则相反，这看似构成重复评价。然而，这种理解并未准确把握行为共同说的实质。根据行为共同说，每位行为人仅被认定为一个罪名的共同正犯。甲将仅被认定为故意杀人罪的共同正犯，乙则仅被认定为故意伤害致死罪的共同正犯。因此，该批判所担忧的重复评价问题，在行为共同说中实际上是不会发生的。

第二种批评意见认为，行为共同说违背了刑法中的责任原则，因为行为共同说将共犯的共同性置于罪责之前，背离了责任主义原则。以轮奸为例，批判者指出，《刑法》第236条中关于“二人以上轮奸”的条款，不能任意扩大解释到包含不满14周岁的人与已满16周岁的人共同轮奸妇女的情形。但这种批判同样是基于对行为共同说的误解。13岁的人不构成强奸罪，并非因为强奸行为没有侵犯妇女的性自主权，而是因为其不具有有责性。在16岁的人与13岁的人共同实施轮奸的场合，16岁的人不仅需对自己的强奸结果负责，也需对13岁的人的强奸结果负责，13岁的人同样如此，因此，应认定两人构成强奸罪的共同正犯，符合“二人以上轮奸”的构成要件。在此基础上，由于13岁的人未达到刑事责任年龄而免于处罚，而16岁的人应被判定构成强奸罪，并适用轮奸的法定刑。这样的处理方式能够确保对案件事实进行全面评价。因此，行为共同说并不会导致对行为人的重复评价，而是根据每个行为人的罪责来认定共犯关系，确保了责任原则的遵循。在我国的司法实践中，已有判例支持行为共同说的逻辑，认定已满14岁的人与未满14岁的人共同轮奸时，已满14岁的人构成轮奸罪 。

第三种批判意见认为，行为共同说可能存在“主观归罪”或违反“存疑时有利于被告”原则的问题。比如，王俊教授指出，如果查明丙的死亡仅由乙的故意伤害行为引起，而甲只存在利用乙行为的意思，却认定其构成故意杀人的既遂，是典型的主观归罪。当案件事实无法查明时，行为共同说将责任归咎于甲，明显违反了“存疑时有利于被告”的原则。姚培培副教授认为这一批判意见不能成立。行为共同说之所以认定甲为故意杀人既遂，是因为在不法层面上，甲的行为与丙的死亡结果之间存在实际因果关系。即使是乙的子弹击中丙，也不意味着甲对死亡结果没有因果性，因为甲通过与乙共同开枪或共同实施其他伤害行为，强化了乙的行为和意识，对乙的开枪行为提供了心理上的促进作用。因此，即便没有直接击中丙，甲的开枪行为与丙的死亡结果之间也存在心理因果性。因果性是归责的基础，而非主观归责的结果，也不违反“存疑时有利于被告”的原则。

第三部分：行为共同说的实务运用：罪刑脱钩现象的消解

在行为共同说的逻辑框架下，共犯的认定依赖于行为人与侵害结果之间的因果关系。当数人共同实施犯罪行为并导致法律上的侵害结果时，首先要确定各行为人与该侵害结果之间是否存在因果性，这包含单独犯中的直接因果关系与共犯中的物理因果性和心理因果性。在能够确定因果关系的前提下，各行为人可以成立共犯。以余建华、陈卫国案为例，被害人的死亡结果是由陈卫国持刀捅刺直接造成的，因而能在其行为与死亡结果之间确立直接因果关系。同时，余建华虽未直接行凶，但由于陈卫国的暴行是由余建华所招致，因此，余建华的行为为陈卫国的捅刺行为以及结果提供了物理和心理上的因果性，也可以肯定其行为与死亡结果之间也存在因果关系，基于此，两人均要对被害人的死亡结果负责。在确定共犯关系后，再根据各行为人各自的责任要件确定其刑事责任。陈卫国存在杀人的故意，且客观上造成了死亡结果，构成故意杀人罪。余建华虽只有伤害故意，但因共犯关系，他对死亡结果亦负有责任，故应认定为故意伤害致死罪。最终，陈卫国适用《刑法》第25条第1款和第232条，余建华适用《刑法》第25条第1款和第234条第2款。由此可见，从行为共同说的角度来看，共犯可能涉及不同犯罪，但仍需对同一侵害结果负责，从而消解了“罪刑脱钩”的现象，并为量刑提供了合理依据。

（姚培培副教授主讲）

二、与谈环节

（一）钱叶六教授与谈

钱叶六教授首先对“全国青年刑法学者在线讲座”给予了高度评价，认为这一系列的活动对于培养学者、提供学术交流具有重要意义。随后，他围绕着姚培培副教授的报告内容，深入探讨了共犯理论中的关键问题，并提出了自己的独到见解。

第一，在探讨共同犯罪究竟是行为的共同还是罪名的共同这一核心问题时，钱叶六教授以姚培培副教授引用的指导案例为例，分析了一审和二审法院在处理教唆他人实施伤害行为最终导致死亡案件时的不同裁判结论。钱教授指出，传统刑法理论和司法实务在共同犯罪的成立条件上存在误区，这种误区可能导致定罪与量刑之间的脱钩。

第二，钱教授对共同犯罪的传统理论进行了简要评价。犯罪共同说包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。完全犯罪共同说过度强调主观方面的共同故意，这不仅违背了刑法中的主客观相统一原则，也忽视了法益侵害的客观事实，因而不利于法益保护。部分犯罪共同说虽然要求客观上的共同行为和主观上的共同犯罪故意，但这种理论同样存在个人责任原则的悖论。

第三，行为共同说更能体现共犯的本质，并且有利于刑法理论和司法实务的完善。具体而言，行为共同说强调违法行为的共同性，符合个人责任原则，能够为限制从属性说的立场提供支持。同时，这种理论还使教唆犯、帮助犯的成立不再取决于正犯的责任，从而避免了定罪与量刑脱钩的现象。

（二）袁国何副教授与谈

袁国何副教授认为姚培培副教授的论文具有重要的理论贡献，尤其是其对犯罪共同说和行为共同说的深入梳理和批判具有极大的学术价值。在此基础上，袁国何副教授进一步阐述了自己对于共同犯罪的看法。

第一，尽管行为共同说在结论上可能与部分犯罪共同说相似，但仍有重要区分意义。通过分析张三和李四共同致人死亡的案例，袁国何副教授指出，行为共同说在解释案件事实不同情况下的定性差异方面具有明显优势，因此，他倾向于支持行为共同说的观点。

第二，就共同正犯的本质而言，共同正犯是一种修正的构成要件，其主要功能是解决客观归属问题，即结果能否归属于实施了部分行为的人。共同正犯只对行为进行修正，而非对整个构成要件进行修正，因此，只要行为人有相应的行为满足修正的构成要件的描述，且结果能够归属于修正的行为，就可以将该行为人视为共同正犯，而无需关注其他共同行为人的刑事责任问题。

第三，袁国何副教授认为，他和姚培培副教授在论证共同犯罪时存在角度上的差异。姚培培副教授从教唆犯和帮助犯的角度出发论证，而他更倾向于从共同正犯的角度出发。在袁国何副教授看来，无论是行为共同说还是犯罪共同说，都应当从构成要件这个阶层出发。共同正犯需要共同故意，但这种故意不必完全相同，共同故意的主要功能是限定相互归属的范围。

（袁国何副教授与谈）

（三）段蓓老师与谈

段蓓老师针对姚培培副教授的报告发表了学习心得，并就共同犯罪理论中的行为共同说和部分犯罪共同说分享了自己的思考。

第一，共犯与单独犯罪的结果归属认定存在显著差异。在单独犯罪中，结果加重犯的认定需要满足物理和心理上的因果关联，并在此基础上进行规范意义上的限缩.而在共同犯罪中，行为共同说似乎直接以物理和心理上的因果关联为基础进行结果归属，这在一定程度上补足了因果关系上要求进行价值判断和规范判断的关联。

第二，行为共同说的适用范围和限制标准存在疑问。行为共同说在扩大了行为人的归责范围的同时，缺乏明确的规范标准进行限制，这可能导致结果归属的过度扩张。以“余建华故意伤害案”为例，段老师认为使用部分犯罪共同说进行解释，将死亡结果降格评价为重伤，或许可以弥合案例中的罪刑脱钩问题。

第三，行为共同说在结果归属中缺乏规范判断。该理论强调共同行为和共同故意，但并未明确如何进行规范意义上的限缩，这可能导致结果归属的范围过于宽泛。因此，行为共同说需要明确界定共同行为的范围以及行为人之间相互利用的程度，在主观上弥足客观意义上规范判断的归属，以有效限制结果归属的范围。

（段蓓老师与谈）

三、答疑

在答疑环节，姚培培副教授针对与谈内容以及与谈人提出的疑问作了积极回应与解答。他主要回应了两个关键问题：一是共同正犯与单独犯在因果关系的表现形式上是否存在本质区别；二是共犯的罪名是否必须与正犯保持一致。

四、总结

讲座末尾，主持人姚建龙教授对姚培培副教授的报告以及三位与谈人的精彩发言进行了总结。他同时指出，将行为与犯罪视为两个截然不同的概念，可能确实会产生讲座中所讨论的一些分歧，这些基础性的问题处于刑法学的焦点边界，值得进一步的探讨。此外，姚建龙教授还提出，本次讲座聚焦于共同犯罪本质的探讨，有助于深入理解共同犯罪的理论基础和实践问题，并为相关法律的完善提供了宝贵的参考。

（综述人：崔涵、张可欣）

在任何领域，青年都象征着活力和希望。学术领域也是如此。青年时期的作品未必成熟，却是一个学者最有锐气和激情的探索，预示着一个学科临界知识的裂变，遥见个人未来学术巅峰的气象。

晚近二十年来，中国刑法学研究突飞猛进，有赖于新一轮学术开放的红利，域外累积的刑法知识得以不断输入。而青年刑法学者，正是输送各国理论判例、扩宽国内学界视野、促进国际学术交流、承载中国刑法学希望的先锋。

与此同时，中国社会每年数百万起刑事案件，疑难复杂问题层出不穷，司法实务前线亟需理论驰援。然陈旧简陋的传统学说无力应战，时代和社会的需求，历史地把青年学者推向麦克风前。

如何让最前沿的理论研究与最迫切的实践需求相结合，妥善回答当代中国的刑法问题，成为青年刑法学者反思自身学术径路、承担学者社会责任的契机与使命。

为了让青年学者有更大的学术舞台，让学界和实务界更多倾听青年学者的声音，让实践得到更新鲜的理论滋养，我们在线下实地举办“全国青年刑法学者实务论坛”之外，又在线上推出“全国青年刑法学者在线讲座”。第一季“在线讲座”于2020年5月举办，讲座内容作为刑法新青年系列作品，已经于2021年在北京大学出版社面世。第二季讲座于2022年4月举办，讲座的全程内容经整理后也于2022年在北京大学出版社顺利出版。

疫情结束之后，各种学术活动陆续回到线下。然而，线上讲座以其传播速度快、影响范围广、运营成本低、保存时间长、受众群体不特定、互动形式多样化等优势，仍然是学术发声和传播的重要形式。有鉴于此，经过与学界各位同仁的商议策划后，决定于2024年11月举办第三季“全国青年刑法学者在线讲座”。本次讲座拟举办十二讲，以学术影响力以及发表论文质量为主要标准，邀请了十二位勤奋耕耘在学术一线的青年学者作为主讲人，就自己的代表性研究成果进行主题报告。同时运行盈科和北大法宝学堂两个直播平台，共同打造一个稳频次（两周一讲）、长周期（自11月3日起持续6个月）、大规模（总计12讲60人参与直播）的系列学术活动。

事实证明，通过设立这样一个在线直播平台，让作者详细介绍自己近年来的主攻研究方向及其成果，接受同行的公开评议和学界围观，既有助于成熟的学术作品的传播，也有助于引导学人关注研究本身，让论文发表的价值回归学术正轨。

与此同时，本系列讲座在第二季首创的开幕讲座与闭幕讲座，作为热场和总结之用，显著提升了活动的影响力，也被其他学术活动仿效。基于此，第三季在线讲座将延续这一形式，而且还将在12期青年讲座中间不定期地插入一些特邀讲座，形成一个内容丰富、结构完整的系列活动。

参与本次直播活动的，除了12名主讲的青年学者，还特别邀请了一些资深教授、学术新锐和期刊编辑作为评论人和主持人，为青年学者站台助威，营造浓厚的学术氛围的同时，也加强学术的新老传帮带以及编辑与作者的学术交流。特别需要指出的，本季活动得到了来自北京市盈科律师事务所，特别是盈科全国刑委会主任赵春雨律师的鼎力支持。还有王登峰先生领衔的北大法宝学堂团队，一直以来都为我们的学术活动提供了高质量的直播平台，在此一并致谢。这一季论坛，由浙江大学光华法学院李世阳教授协助我组织协调，琐细处备极辛劳。法学学术前沿、中国法律评论、燕大元照、法宝学堂、刑事法判解等多家公号将相继推送转发讲座信息，协力助推青年学者的风采。

学术新锐之声，或许没有资深教授的通透嘹亮，也可能尚未成熟到直接切入实践痛点。但，行动的意义就在于成长，这些最具前沿性和冲击力的声音，必将伴随中国刑事法治建设一起成长。

涓涓细流，汇聚成海。有幸见证，幸甚至哉。                                      

车 浩 

2024.10.20

🍉 “刑事法判解”微信公号即日起将持续推送讲座信息，敬请关注！