前言
在光伏、风电项目公司进行股权转让时，不少收购方会要求转让方对项目发电量、项目收益作出保证（以下简称“发电量保证条款”）。因发电量保证条款涉及各方切身利益，一旦项目发电量、收益未达预期，双方往往会对条款进行“咬文嚼字”，这对于发电量保证条款的起草工作提出了很高的要求。我们先看一则案例。
01
案情回顾
2015年1月，A公司（受让方）与B公司（转让方）签订股权转让协议，将B公司对C公司（目的公司）持有的90.9%股权转让于A公司，该协议附件《担保协议》主要内容如下：
第1条“目标项目并网发电时间及担保上网发电量”约定：目标项目的上网电价为0.95元/千瓦时，B公司向A公司担保的收益保底发电量及目标项目预测上网发电量见附件《C公司20MW光伏并网发电项目8年担保上网发电量》。
第2条担保责任、方式和 期限约定：B公司的担保期限为股权交割日期满八年止。担保期限内，B公司保证A公司每年从C公司中取得双方约定的对应年度担保A公司保底上网发电量的收益，如果期间出现B公司担保的A公司保底上网发电量及电价收益不足的情形，则A公司不足部分的保底上网发电量收益由B公司赔偿给A公司；出现B公司应向A公司赔偿约定的保底发电量收益损失情形时，B公司应优先将其当年从标的公司所分得的收益赔偿给A公司，A公司有权通过标的公司直接从B公司应分得的收益中扣减相应的损失赔偿金额，B公司予以配合……
附件《C公司20MW光伏并网发电项目8年担保上网发电量》载明：
此后，A公司认为C公司各年度上网结算电量电价未达到双方的保底约定，故诉至法院，要求B公司向A公司支付2015年至2018年12月31日的担保电量收益补偿款2900万余元。
（备注：因篇幅有限，以上案例根据真实案例进行简化，请勿对号入座）
02
法院判决
本案的主要焦点在于：如何理解合同附件发电量保证条款，如何计算A公司遭受的损失。对此，原被告双方分歧很大。案件审理中，法院根据B公司的申请，就实际上网结算发电量与担保上网发电量的差额对A公司作为C公司的股东从C公司可分得的利润影响的数额进行审计鉴定。一审法院参考鉴定结论和案件查明事实，判决B公司赔偿A公司损失1561万余元。双方对一审判决均不服，提起上诉，二审法院审理后认定损失1577万余元，改判一审判决。（各方对发电量保证条款和损失计算方法不同之处，详见下文）
03
案例启示
上述案例涉及到损失赔偿计算方法，各方争议很大，该案有很多值得借鉴之处。笔者根据自己实际经历，结合上述案例，简要介绍下股权转让中“发电量保证条款”需要注意的几个方面：
1. 转让方应获赔的损失是否应在标的公司的整体收益损失基础上，乘以该转让方的股权比例？
本案中有几种不同观点。
第一种观点：一审法院持有该观点。一审法院认为，应先计算每个年度C公司因电量差及电价差造成的标的公司的电量收益损失金额，再乘以A公司在C公司的股权比例（90.9%），得到损失赔偿金额。
第二种观点：A公司持有该观点。A公司认为，附件《C公司20MW光伏并网发电项目8年担保上网发电量》中第一栏的名称是“担保甲方的保底上网发电量”，数字分别为“2015年2952.25万度”、“2016年2893.21万度”。附件第二栏名称为“目标项目预测上网发电量”，数字分别为“2015年3247.28万度”、“2016年3182.34万度”。第一栏的电量为第二栏电量的90.9%，和B公司转让的C公司股权比例（90.9%）一致。在鉴定报告中，其鉴定范围为“实际上网结算发电量和担保上网发电量差额对C公司利润损失的影响”。依据此鉴定范围，鉴定机构应用目标项目实际发电量和附件第二栏的“目标项目预测上网发电量”进行对比，但鉴定机构错误地用实际发电量和附件第一栏“担保甲方（即A公司）的保底发电量进行对比”，其鉴定结论显然不是对目标项目的利润损失的影响，结论错误。一审法院依据错误的鉴定结论，再一次按照A公司所持目标项目公司的股权比例进行扣除，所得出的A公司利润损失的数额自然是错误数额。
对此，二审法院采纳了第一种观点。二审法院认为，A公司上诉主张B公司应承担的担保收益补偿款为未达到保底发电量及保底电价导致的C公司收入差额，混淆了作为独立法人的C公司与作为其股东的A公司的主体差异，不符合当事人双方合同约定。
建 议
仅根据案例中的条款表述来看，该条款确实有不同的理解。对此，从完善合同条款的角度，建议通过在合同条款中写入“计算公式”，并对计算公式中的各概念进行解释，避免出现上述争议。
2. 如何理解“保底上网发电量的收益”？
第一种观点：A公司持有该观点。该观点认为，案涉赔偿金额的计算方法就是不足部分的电量乘以约定电价，不扣除任何成本。
第二种观点：B公司持有该观点。该观点认为，本案争议的是C公司因上网电量不足而造成的可分配净利润的数额，净收益=收入-成本-税金。
案例中的会计师事务所在鉴定报告最终未采取以上观点（备注：具体计算方法未在判决书中公式，故本文无法展示）。法院采纳了鉴定报告中的计算方法。
建 议
因协议中未对“保底上网发电量的收益”进行阐明，故引发分歧。对此，从完善合同条款的角度，建议对条款中的重要概念进行阐明，若涉及到会计概念，建议由会计师协助合同当事人确定条款内容。
3. 若发生其他客观因素导致上网结算电量低于保证值，赔偿金额是否应调整？
在上述案例中，B公司提出：上网结算电量之所以低于担保电量，存在B公司运维的责任，应与B公司的担保责任进行区分。
对此，该院认为，案涉协议是双方在充分考虑案涉光伏电站项目运营风险后，B公司在预测发电量范围内对担保电量作了约定，其对保底担保电量进行担保可能产生的后果有充分认识的。B公司作为标的公司的股东之一，将案涉电站交由另一股东A公司运维，是其和A公司共同作为C公司的股东对公司运维事宜作出的安排，如B公司认为A公司在公司的运维中存在过错，由此造成其损失，可依据公司法的相关规定另行主张权利；且现有证据不能证明A公司在案涉光伏电站的运维方面存在明显的过错。故B公司有关因A公司运维原因导致上网结算电量低于担保电量的辩称意见，法院不予采信。
笔者赞同法院的观点。但由此引发一个思考：若发生其他客观因素导致上网结算电量低于保证值，赔偿金额是否应调整？
建 议
对于转让方而言，在对拟转让的项目发电量和收益作出担保时，应当清晰地预估所有可能影响项目发电量和收益的因素，并予以区分，对于不可归责己方的因素，争取将其列为免责情形。特别是，当转让方不再负责项目运维时，转让方更需要清晰地评估由此产生的风险。
作者介绍
执业律师10年+，从法律人的视角观察新能源行业和工控数据安全，具有服务有关能源类、互联网企业的经验，合作、咨询欢迎私信。
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声 明
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