前言
在常规的合同能源管理模式下，投资方直接与屋顶业主签订EMC协议，投资方作为项目的建设单位、项目法人开展投资、建设、运营活动，对项目资产拥有所有权。然而，在一些项目中，因受制于各种因素，投资方无法直接与业主签订EMC协议，而是先由一家主体（简称“牵头方”）与业主（或用电方）签订EMC协议，投资方与该牵头方签订项目合作协议，双方共同投资，对外以该牵头方作为项目建设单位开展备案、建设、运营等活动（本文暂且称为“非直投模式”）。在“非直投模式”下，出资但不出名的投资方会面临重大风险。我们先看一则类似案例。
01
案情回顾
2013年11月，环境公司与展馆公司签订EMC协议，约定由环境公司以合同能源管理模式在展馆公司从产权人承租的建筑屋顶上安装光伏发电设施。当年，新能源公司与环境公司签订《项目合作合同》，约定共同投资某展馆中心太阳能发电项目，合作期限为15年，其中环境公司分期投入500万，其余投资由新能源公司负责，该项目由环境公司对外签署EMC协议，以其名义备案、建设、运营，项目资产归环境公司所有，新能源公司、中电公司负责具体设计、建设、运营工作，各方共担风险、共享收益。
2014年6月，项目经专家组验收通过。此后，因经营出现问题，展馆公司与有关单位发生租赁合同纠纷，后租赁合同解除。
2016年至2018年期间，资产公司以经营使用权人名义多次致函环境公司，要求拆除项目中部分展馆建筑屋顶光伏板，环境公司多次致函新能源公司要求其配合拆除，新能源公司多次回函，表示拒绝，要求赔偿。
截止到起诉之日，环境公司共向新能源公司支付项目投资款390万元。因项目部分光伏组件被拆除，新能源公司直接以其名义起诉，认为其收益权受到损害，请求法院判决资产公司、环境公司连带赔偿新能源公司项目收益权损失770 万元及相关利息损失。
资产公司答辩称：1. 从物权法角度，新能源公司不享有用益物权；2.从民法角度，光伏板属于可拆除附属物，依法可以责令拆除；3.从合同法角度，用电需求消失属于商业风险，新能源公司应自行承担合同风险；4.资产公司有权要求拆除光伏板，不存在侵权；5。光伏板属于可拆除的添置附属物，拆除并不导致损毁。
另，在诉讼中法院查明：展馆的产权人为城投集团，2010年，城投集团与百货集团签订租赁合同，将1-10号展馆出租于百货集团，租期10年，此后百货集团将房屋转租于其旗下子公司——展馆公司。经法院诉讼，百货集团与展馆公司的租赁合同于2012年12月1日解除，2015年12月城投集团与百货集团解除租赁合同。2017年12月，城投集团与资产公司签订租赁合同，城投集团将展馆全部出租于资产公司。资产公司、环境公司为城投集团旗下子公司。
诉讼中，新能源公司自述，因展馆自身经营问题，案涉项目建成后用电需求丧失，该项目目前暂未产生收益。
（备注：因篇幅有限，以上案例根据真实案例进行简化，请勿对号入座）
02
法院审理情况
一审法院认为，侵权责任成立的构成要件之一是要有损失发生，因案涉项目因无用电需求，未产生收益，即使案涉项目的光伏板未拆除，在无用电需求的情况下，新能源公司也并无财产收益，因此一审法院驳回原告的诉讼请求。
新能源公司不服判决，提起上诉。二审法院认为、资产公司、环境公司在本案的上述行为或不作为情形，不具有正当性，但同时指出，新能源公司主张受到损害的收益权系债权性权利，但又与一般性债权明显不同。该收益权在《项目合作合同》签署完毕后，并不具有现实性，也无法确定其具体数额，其最终实现还要依赖合同各方的营销行为，故二审法院驳回上诉，维持原判。
03
法院判决
本案中，新能源公司在整个项目中的地位“十分尴尬”，该公司并不是项目法人，也未与屋顶业主或使用权人签订EMC协议，这就导致了当项目资产遇到他人侵权时，其不能以资产所有人的身份提起诉讼、主张财产损失赔偿，而只能在本案中主张其“项目收益权”受到损害。前者是物权，后者是债权，在确定赔偿损失时，两种权利有不同规则。本案中，由于新能源公司主张“项目收益权”，但因该项目投运以来一直无收益产生，因此法院认为“项目收益权”缺乏现实性，故不能证明其已受到损失，从而败诉。虽然，这个案例还有很多探讨空间，并不具有普遍性，但是本案有不少值得借鉴之处。对于“非直投”项目而言，有关投资方将面临以下几项风险：
1. 无法直接获取第一手信息，存在信息差
在“非直投模式”中，因这些或那些原因，只能由牵头方开展尽职调查，投资方无法直接参与，无法获得第一手项目信息，进而有可能无法对风险作出识别。特别是，当牵头方与项目屋顶业主存在关联关系或其他利益关系，或者牵头方本身不承担投资风险时，则这种风险将被进一步放大。
2. 不享有资产所有权，缺乏产权制度保障
在“非直投模式”中，以牵头方名义签订EMC协议和进行项目备案，牵头方常常会要求资产所有权归其所有。因投资方不享有项目资产的所有权，其权利只能向牵头方主张，无法对抗善意第三人。最为典型的例子，若当牵头方资不抵债时，牵头方的债权人可以申请查封、拍卖项目资产，而投资方并不享有资产所有权，无法提出执行异议，而只能向牵头方索赔，最终是否能够挽回损失，可想而知。此外，因不享有项目资产所有权，投资方无法直接以项目资产申请办理抵押贷款。因该投资方并非项目投资本案主体，也不享有资产所有权，不满足金融机构提出的条件，其只能通过其他途径进行融资，资金成本更高。
3. 不是EMC协议签署主体，投资方在业主违约时维权难
若屋顶业主不遵守EMC协议，给项目造成损失时，此时只能由签订合同的牵头方出面向屋顶业主索赔。然而，若当牵头方不积极维权时，投资方因不是EMC协议签订主体，很难直接向屋顶业主索赔，或者说，正如上述案例中的情形，索赔难度很大。诚然，投资方可以在与牵头方签订合作协议时，事先约定牵头方负有维护项目权益的义务及其违约责任，但是，牵头方通常在合作谈判中占据主动地位，一般不会接受过于严苛、不利于其的合同条款，至多接受一些“笼统”的条款；另一方面，即使有这样约定，牵头方是否会因其不积极维权而对投资方承担违约责任，最终还需结合合同条款的内容表述和牵头方的具体行为表现而定。
作者介绍
执业律师10年+，从法律人的视角观察新能源行业和工控数据安全，具有服务有关能源类、互联网企业的经验，合作、咨询欢迎私信。
扫描二维码，欢迎关注
声 明
本文不构成任何明示或暗示的法律意见，文章内容谨供参考，若有专业问题，请咨询相关专业人士。
往期文章推荐
《分布式光伏发电开发建设管理办法》征求意见稿学习1---四种发电分类，三种上网模式
《分布式光伏发电开发建设管理办法》征求意见稿学习2---备案管理
《分布式光伏发电开发建设管理办法》征求意见稿学习3---电网接入
《分布式光伏发电开发建设管理办法》征求意见稿学习4---非自然人户用光伏
分布式光伏 ｜ 在产业园区内建设开发停车棚光伏项目，是否需要申请建设工程规划许可？
