商品房买卖合同示范文本的误区

曾经看到一篇新闻报道，标题是《这个开发商好大胆，竟敢自制合同卖房！》令我大为惊异。自制合同卖房难道违法了？后来一想，当下所有的地方，商品房销售都要使用行政机关制定的文本，否则就无法备案，于是大家就都认为这就是法律的规定，哪怕是这个行业的资深人士，估计也都陷入了这个误区。

房地产兴起之初，商品房买卖并没有统一的文本。1995年实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》只规定“房地产转让，应当签订书面转让合同”；1999年的《中华人民共和国合同法》规定“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。那时开发商都是自己设计买卖合同，一时间百花齐放。这在管理机关看来，是一种乱象。而一说加强管理，“统一”就是不二选择。以备案制度为抓手，“禁止”了民间版本，只能使用官方制定的合同文本。这么大一件举措，至今没有任何法律依据。

如果统一是管制良药，那大家就都使用国家主管部委制定的示范文本也行，各地何必要另搞一套？这算不算乱象呢？行政机关可以自行其是，而市场主体却连制作合同的权利都被剥夺，这是什么逻辑？

古今中外，合同就是当事人双方的事情，与第三方无关。现代社会，为满足大批量经济活动的要求，节省磋商成本，方便交易，遂有了格式合同的发明。格式合同由一方拟定，签约时对方一般没有磋商余地，只有同意与放弃的选择，我国《民法典》称之为“格式条款”。开发商制订的合同文本就属于格式条款。由于提出格式条款的一方通常居于优势地位，为了维护公平，《民法典》对提出格式条款的一方规定了严格的义务。主要有：提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明（《民法典》第四百九十六条）；提供格式条款一方不得不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、排除或者限制对方主要权利（《民法典》第四百九十七条）；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释（《民法典》第四百九十八条）。有了这些规定，卖方当事人利用格式条款损害买方的可能已经很小。

行政机关制定的示范文本，同样是格式条款，但这并非由当事人提出，而是由行政机关制定并强制推行。这种情形，立法机关恐怕根本没有想到，如果合同发生了争议，谁是“提供格式条款的一方”？应当作出对谁不利的解释？《民法典》都回答不了。

有人认为，行政机关操刀写合同，目的是为了规范市场，从效果上来看，也是好的，故对行政机关越俎代庖制定合同，不必过于挑剔。但是，政府越位干预民事活动，直接限制了合同自由，对市场经济的基础造成根本性的破坏。

房屋买卖合同确有专业性的一面，而大部分当事人也确实不懂法律，从这个意义上说，由第三方提供一个合理缜密的文本，有利于促进交易、预防纠纷。而最善于做这件事的，难道不是律协、房协等行业组织，以及消协这样的民间机构吗？不妨让大家各显神通，分别创作，市场最认可谁的版本，就用谁的版本，这行不行呢？从技术上说完全可行，但如果这里边有利益、有权力，那又另当别论。20世纪90年代初，使用政府的合同是要花钱买的，自己弄一个，政府印的合同卖给谁？

合同的“工本费”是个小钱。最大的问题是，政府制定的示范文本质量欠佳，不仅不能预防纠纷，反而会增加风险。据我的观察，各地的示范文本都存在以下四类通病：

脱离双方权利义务，写成了法条：如“本项目建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”，这不是照抄《民法典》吗？合同中要解决的是：这个车位属于谁？是你的还是我的？

再如“本项目《土地使用权出让合同书》未约定建筑区划内规划停车位（库）权属的，出卖人不得在合同附加条款中约定停车位（库）权属，不得以租赁、赠与、买卖协议等形式对停车位（库）进行处分。”这里表达的是政府的想法，不是双方约定的内容。作为合同，需要明确的是本项目有多少个车位，哪些是建设单位可售的、价格多少，哪些属于业主共有，买受人享有什么权利。这些不明确，将来必然产生纠纷。

还有“出卖人应按物业管理法规规定交纳首期归集的专项维修资金”；“出卖人销售商品房，应当将下列材料在营业场所显著位置公示”；“已竣工但尚未出售或尚未交付的商品房，由出卖人按政府规定的标准交付日常收取的专项维修资金，应自首次入伙之日起按本条第三款约定的标准交付物业服务费”等。这些都是政府对开发商的要求，不是房屋买卖合同应当约定的内容。

违反法律常识的低级错误：如“除不可抗力外，买受人如无正当理由未按本合同第五条约定的期限付款，双方同意按照下列第（  ）种方式处理”。这就是说，如果因不可抗力或者其他正当理由，买受人逾期付款，不需要承担合同约定的违约责任。什么是欠钱的正当理由？所有欠钱的人，最大的“正当理由”不就是“我现在没有钱”吗？如果这能免责，世上还有老赖吗？“金钱给付的债务不得主张不可抗力”，这是民法的一个天条。这都不懂，显示文本制作者不仅缺乏民事交易的基本经验，也不了解民法的起码知识。就这样的水准，还敢强令所有人必须采用，自视权力甚大。

违反常识与行规：如“买受人收到《入伙通知书》后，应在接到《入伙通知书》之日起（   ）日内按《收楼意见书》内容对本商品房进行验收。如有异议，应当在验收期限届满之日起（   ）日内在《收楼意见书》中提出；买受人逾期不提出异议，视为同意接收本商品房。出卖人在收到买受人异议后，应在（   ）日内对异议部分做出书面答复和处理意见。出卖人逾期不予答复及处理的，视为买受人异议事实成立，视为未交付本商品房。”

这里设立了一个买受人验收、异议、重新验收、再收房的程序，既缺乏法律依据，也违反行业规则。所有商品的验收，都是生产者的责任和权利，买受人没有验收的权利，这是常识。国务院《建设工程质量管理条例》规定，验收由建设单位组织，设计单位、施工单位、监理单位参加，共同确认建设工程是否合格。这个四方验收具有法律效力，“未经验收合格不得投入使用”，指的就是这个四方验收。买受人对所购买的商品房有权查验，无权验收。查验解决的是满意不满意的问题，而验收解决的是合格不合格的问题。如果在合同中赋予买受人验收的权利，可以想见，会增加多少不必要的摩擦与纠纷。

直接替当事人作主：如“套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算购房总价款；套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权解除合同。”为什么是3%？1%行不行？5%行不行？凭什么就替当事人做主了？留出空白，让当事人自己约定行不行？有人说，这只是示范文本啊，当事人当然可以修改补充。如果当事人可以自由修改补充，主管机关费这个劲干什么？

事实上，主管机关既不愿意当事人修改，但又无法直接禁止，于是采用两个手段来限制：

一是在合同中设计一个不得修改的条文，说“对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订补充条款”，意思就是说，已经有明确约定的不可修改，只有未约定或约定不明的才可以补充，这有什么道理？当事人任何时候都有权修改合同，并以修改后的合同为准，这不是天经地义的吗？还有“补充条款中不得包含减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利等内容，仍以本合同为准”。所有的交易，当事人无不想减轻自己责任，加重对方责任，扩大自己利益，减少对方利益，这也是情理之中的，所以《民法典》在《合同法》的基础上增加了一个定语“不合理的”。而合不合理，当事人的理解可能不一致，最终只能由法院和仲裁机构来裁决。

另一个办法就是“不予备案”。有些地方主管机关在合同备案的时候要审查，发现自己不认可的条文，就责令出卖人修改，否则不予备案。这是违法的。备案就是知会，不是审批，出卖人依法将合同送行政机关备案，接受备案是行政机关的义务，它没有审查权。所谓“不予备案”，实质上是把备案变成审批。

桃李不言，下自成蹊。好的示范文本，自能一纸风行，受到市场的欢迎。而制定一个好的示范文本，其实并非什么难事。这就是一个技术活儿，一个文本模板而已，列出需要约定的问题就可以了。当事人可以自由采用、随意增删。出现霸王条款怎么办？要相信买受人不可能连自己的利益都不会照看，法院更是会依法审查、认定无效，何劳政府操心。