【案情简介】
张某于2020年1月1日入职上海某置业发展有限公司（以下简称公司）工作，担任储备酒店总经理一职，双方于同日签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2020年1月1日起至2022年9月30日止。合同约定张某的岗位实行标准工时制，每日工作8小时；约定每月基本工资15,000元、加班36小时工资4,655元、岗位工资8,345元、绩效12,000元，经月度考核评估后发放；年终绩效奖金最高80,000元，根据公司绩效考核相关规定，考核后在次年一次性发放。
自2021年12月起，公司未向张某支付工资以及年终绩效考核。张某最后工作至2022年7月31日，当天向以“公司不及时足额发放工资及未按约定发放年终奖金”为由向公司发出书面解除劳动合同通知书。
2023年2月7日，张某向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付2020年10月1日至2022年6月5日期间平时延时、双休日、法定节假日加班费182,502.29元。
本案经过劳动仲裁和法院一审、二审审理，仲裁委员会裁决不予支持张某的仲裁请求；一审法院判决公司支付张某2020年10月1日至2022年6月5日期间平时延时、双休日、法定节假日加班费123,504元的诉讼请求；二审法院维持原判。
一、预付加班工资的性质
二、加班工资计算基数确定
若用人单位依法安排劳动者或劳动者经审批获得同意在法定标准工作时间以外延长工作时间的，支付加班工资系用人单位的法定义务。根据《上海市企业工资支付办法》第九条规定：加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。因此，加班工资基数应按劳动者与用人单位约定的正常出勤月工资来确定，不包括各类补贴津贴等非常规性奖金、福利性、风险性项目。且用人单位不得另外约定加班费计算基数。
本案中，由于双方在劳动合同中明确张某的工资构成中包含基本工资、每月加班36小时工资、岗位工资、月绩效工资以及年终绩效奖金。因此，张某的加班工资基数应按劳动合同中约定的正常时间的月工资35,345元来确定，即月工资40,000元（除存在浮动性的年终绩效奖金外）扣除每月预付加班工资4,655元。另，公司作为用人单位亦未能举证证明预付加班工资所对应的加班时间，则法院按照张某所述的加班事实扣除其自认的调休部分后进行计算，酌情确定公司应支付张某加班工资123,504元合法合理。
从规范用人单位与劳动者之间的劳动关系，并保护双方权益，避免产生有关加班工资的讼争的角度出发，用人单位与劳动者应当注意：
1、用人单位应当根据劳动者实际从事的岗位特性选择适用合适的工时制度。劳动者属于高级管理人员的，用人单位可以向所在地人力资源社会保障行政部门提出申请不定时工作制，获得审批后向劳动者进行公示告知，方可有效实施。若用人单位和劳动者仅在劳动合同中约定“高管不存在加班费”的，在实务中一般会被认定为属于“免除用人单位法定责任、排除劳动者权利”的无效条款，后续仍需要向劳动者支付相应加班工资。
2、用人单位和劳动者仅在劳动合同中约定工资构成中包含预付加班工资亦不能完全规避加班工资方面的法律风险。但若劳动合同中约定实行“做六休一”制度，且用人单位支付的月工资中包含休息日工作的加班工资的，该约定有效，劳动者再行主张加班工资的，一般不予支持。
3、劳动者在工作中存在加班的情形时，应该留存可以证明存在加班事实的证据，尤其是需要注重超过两年的加班事实以及相关工资标准的证据留存。对加班工资计算基数有异议的，应当及时向用人单位提出。如用人单位存在克扣拖欠劳动者劳动报酬的，劳动者可以要求用人单位及时支付和补足差额。如用人单位存在主观恶意未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以据此提出单方解除劳动合同并主张经济补偿金。
