【HR实务】用人单位提出协商解除劳动合同,劳动者可否主张一个月的“代通金”?| 聚焦劳动法

学术   2024-09-04 08:19   上海  

用人单位提出协商解除劳动合同,

劳动者可否主张一个月的“代通金”?


【问题的引入】

在解除劳动合同的争议中,“N+1”补偿的说法时常出现。其中“N”代表根据劳动者在计算经济补偿时的本单位工作年限,而“1”指的是代通金,即用人单位在未提前30日通知劳动者解除劳动合同的情况下,需要额外支付一个月工资作为替代通知。短视频中常刷到的“没有提前三十天通知就要给代通金”,这种“根深蒂固”的观念导致劳动者在和用人单位协商解除劳动合同时往往都会向用人单位提出“得给我一个月的代通金。”那劳动者这种主张有法律依据吗?能得到裁审部门的支持吗?

【案情简介】
冯某于2017年10月9日进入上海某A公司(以下简称“A公司”)工作,担任销售一职,双方签订的最后一份劳动合同期限为2019年10月9日至2022年10月8日,到期后未续签。冯某实际工作至2022年10月28日,该日A公司向冯某出具了《解除劳动关系通知书》,其中载明双方协商一致解除劳动关系。2022年11月23日,冯某提起劳动仲裁,要求A公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金39,900元、未提前30日通知解除劳动合同的一个月工资8,294.70元。

仲裁审理过程中,关于解除过程,冯某称,2022年10月28日A公司突然解除了双方的劳动合同,因A公司未提前30日通知解除劳动关系,故主张未提前30日通知解除劳动合同的代通金一个月工资7,980元。A公司则称,双方劳动合同于2022年10月8日到期,因双方就签订劳动合同主体事宜未协商一致,故双方协商解除劳动合同。在庭审中冯某认可解除原因为,A公司与其之间系协商一致解除劳动关系。
【裁判结果】

劳动仲裁仅支持冯某解除劳动合同的经济补偿金39,900元。一审阶段法院认为,冯某和A公司均于仲裁审理时自述双方之间系协商解除劳动合同。一审庭审中,冯某虽予以否认,但未能提供证据足以推翻其前述自认之事实。故本院认定本案属于协商解除劳动关系,不符合《劳动合同法》第四十条规定的需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后方能解除劳动合同的情形。一审法院也仅支持冯某解除劳动合同的经济补偿金39,900元。
【法律分析】

一、代通金的适用情形

用人单位是否需要支付“代通金”,应当根据法律的规定来判断。用人单位在根据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动者劳动合同时,如果未提前30日以书面形式通知劳动者,则需要额外支付一个月工资的代通金。

有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

——《中华人民共和国劳动合同法》第四十条


可见,代通金的法定适用情形仅用于用人单位依照《劳动合同法》第四十条单方面解除劳动者劳动合同。在实践中,用人单位和劳动者可以协商达成不同的补偿方案,比如n+1、n+2、甚至n+7。虽然这些方案在实践中特别常见,但不直接来源于法律规定。协商解除劳动合同非代通金的法定适用情形,劳动者可以在协商中提出代通知金的请求,但如果协商解除的补偿中未明确包含代通知金,劳动者事后另行主张代通知金,通常不会得到支持。

二、代通金的支付标准

《劳动合同法实施条例》第二十条规定,用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。在劳动者解除或终止劳动合同时上一个月工资出现波动(无论是过高还是过低)的情况下,如何合理确定代通金的支付标准?在(2014)浦民一(民)初字第23635号中,法院认为根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定,代通金的标准一般指劳动者的正常工资标准,如双方对劳动者的工资标准存在争议,且双方又无法举证证明工资标准的情况下,才按双方解除劳动合同前十二个月的平均工资计算。该案例中,法院认可了劳动者的正常工资标准作为代通知金的标准,驳回了按十二个月平均工资计算的主张,强调了代通知金的计算应优先考虑上个月的实际工资。如果劳动者存在病假情形,在(2017)沪0114民初5031号中,劳动者在离职前享受了三个月的医疗期。法院认为代通金的支付标准应当以劳动者上一个月工资标准确定,鉴于公平合理原则,该工资标准应当是指劳动者的正常工资标准,如上月工资不能反映正常工资水平的,可以按解除劳动合同之前的十二个月平均工资确定。

上海地区对于此问题有专门规定。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法〔2009〕73号)第五条规定:《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的“工资标准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

需要特别提示的是,代通知金不同于经济补偿金,其计算并不存在上限封顶的问题。例如,即使劳动者的上个月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍,代通知金仍然以上个月的工资为基数。因此代通知金的标准应准确反映劳动者的实际工资水平。

【总结】

用人单位提出协商解除劳动合同的情况下,根据《劳动合同法》规定用人单位需支付 “N”经济补偿金即可,无需额外支付代通金。若用人单位自愿多支付一个月工资的“代通金”,这可视为对劳动者的额外关怀和补偿。

用人单位在解除劳动合同时,应严格保存相关证据,包括协商解除的书面协议和沟通记录,以防止因证据不足而处于不利地位。在本案中,冯某自认双方是协商解除合同,这帮助了A公司避免了相关的法律风险。

在仲裁或诉讼过程中,劳动者需要准确、真实地陈述解除或终止劳动合同的原因。如果劳动者自认劳动合同是协商一致解除的,在协商解除后反悔认为自己还应该享受一个月代通金,此种主张不会被裁审部门支持。

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