用人单位提出协商解除劳动合同,
劳动者可否主张一个月的“代通金”?
【问题的引入】
在解除劳动合同的争议中,“N+1”补偿的说法时常出现。其中“N”代表根据劳动者在计算经济补偿时的本单位工作年限,而“1”指的是代通金,即用人单位在未提前30日通知劳动者解除劳动合同的情况下,需要额外支付一个月工资作为替代通知。短视频中常刷到的“没有提前三十天通知就要给代通金”,这种“根深蒂固”的观念导致劳动者在和用人单位协商解除劳动合同时往往都会向用人单位提出“得给我一个月的代通金。”那劳动者这种主张有法律依据吗?能得到裁审部门的支持吗?
一、代通金的适用情形
可见,代通金的法定适用情形仅用于用人单位依照《劳动合同法》第四十条单方面解除劳动者劳动合同。在实践中,用人单位和劳动者可以协商达成不同的补偿方案,比如n+1、n+2、甚至n+7。虽然这些方案在实践中特别常见,但不直接来源于法律规定。协商解除劳动合同非代通金的法定适用情形,劳动者可以在协商中提出代通知金的请求,但如果协商解除的补偿中未明确包含代通知金,劳动者事后另行主张代通知金,通常不会得到支持。
《劳动合同法实施条例》第二十条规定,用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。在劳动者解除或终止劳动合同时上一个月工资出现波动(无论是过高还是过低)的情况下,如何合理确定代通金的支付标准?在(2014)浦民一(民)初字第23635号中,法院认为根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定,代通金的标准一般指劳动者的正常工资标准,如双方对劳动者的工资标准存在争议,且双方又无法举证证明工资标准的情况下,才按双方解除劳动合同前十二个月的平均工资计算。该案例中,法院认可了劳动者的正常工资标准作为代通知金的标准,驳回了按十二个月平均工资计算的主张,强调了代通知金的计算应优先考虑上个月的实际工资。如果劳动者存在病假情形,在(2017)沪0114民初5031号中,劳动者在离职前享受了三个月的医疗期。法院认为代通金的支付标准应当以劳动者上一个月工资标准确定,鉴于公平合理原则,该工资标准应当是指劳动者的正常工资标准,如上月工资不能反映正常工资水平的,可以按解除劳动合同之前的十二个月平均工资确定。
上海地区对于此问题有专门规定。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法〔2009〕73号)第五条规定:《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的“工资标准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
需要特别提示的是,代通知金不同于经济补偿金,其计算并不存在上限封顶的问题。例如,即使劳动者的上个月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍,代通知金仍然以上个月的工资为基数。因此代通知金的标准应准确反映劳动者的实际工资水平。
【总结】
用人单位提出协商解除劳动合同的情况下,根据《劳动合同法》规定用人单位需支付 “N”经济补偿金即可,无需额外支付代通金。若用人单位自愿多支付一个月工资的“代通金”,这可视为对劳动者的额外关怀和补偿。
用人单位在解除劳动合同时,应严格保存相关证据,包括协商解除的书面协议和沟通记录,以防止因证据不足而处于不利地位。在本案中,冯某自认双方是协商解除合同,这帮助了A公司避免了相关的法律风险。
在仲裁或诉讼过程中,劳动者需要准确、真实地陈述解除或终止劳动合同的原因。如果劳动者自认劳动合同是协商一致解除的,在协商解除后反悔认为自己还应该享受一个月代通金,此种主张不会被裁审部门支持。