【建工律评288】被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权时，挂靠人的权利如何救济？

挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，施工完毕且经验收合格。被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权，此时挂靠人面临权利无法救济的尴尬境地，具体如下：

一则，在被挂靠人尚未收取发包人工程款的情况下，被挂靠人对挂靠人并不负有支付工程款的义务，挂靠人无法向被挂靠人主张工程款债权。理由是，挂靠的本质是借名经营，即，挂靠人借用被挂靠人的施工资质及经营手续对外承揽工程，被挂靠人出借资质并收取管理费或其他名目费用，双方之间并未建立建设工程施工合同法律关系，在被挂靠人尚未收到发包人支付的工程款的情况下，被挂靠人对挂靠人不产生支付工程款的义务。

二则，挂靠人无法向发包人主张工程款债权。理由包括：（1）挂靠人与发包人之间没有合同关系，无权突破合同相对性原则向发包人主张工程价款；（2）挂靠人以被挂靠人名义施工，在施工中全程隐身，不以自己面目出现，在发包人看来其系履行被挂靠人指派的职务，因此，不能认定挂靠人与发包人之间形成事实上的施工合同关系；（3）挂靠人属于借用资质的实际施工人，不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称为《建设工程司法解释（一）》）第43条[1]规定的转包、违法分包关系中的实际施工人，因此，挂靠人也不能依据该司法解释规定向发包人主张付款。

三则，挂靠人不能以自己的名义代为行使被挂靠人对发包人的工程款债权。理由是，行使代位权以主债权（即债权人对债务人的债权）与次债权（即债务人对相对人的债权）均合法为前提，由于挂靠双方签订的挂靠协议因违反法律禁止性规定而无效[2]，挂靠人依据挂靠协议不能取得合法债权，挂靠人亦不属于《建设工程司法解释（一）》第44条[3]规定的转承包人、违法分承包人这两类实际施工人，故亦不能借由代位权诉讼向发包人主张工程款债权。

经如上分析，在被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的情形下，挂靠人作为该工程施工的实际投资人，面临着权利无可救济的尴尬局面。此时，对于挂靠人的权利应如何救济？

笔者认为，在挂靠施工情形下，存在着发包人、被挂靠人、挂靠人三方主体，三方主体之间存在着施工合同关系、挂靠关系，以及外部关系与内部关系的复杂情况，应当区分具体情况讨论挂靠人的权利救济途径。

一、发包人在与被挂靠人订立施工合同时即明知挂靠事实的情况

发包人在与被挂靠人订立施工合同时即明知挂靠事实，包括发包人与被挂靠人订立施工合同时就知悉挂靠双方之间的挂靠事实，以及发包人授意挂靠人以被挂靠人名义与之签订施工合同两种情形。无论哪种情形，发包人和被挂靠人在签订施工合同时，双方均明知被挂靠人虽签订施工合同，但并不实际施工，而由挂靠人实际施工，故该合同系双方通谋作出的虚假表示，不能认定双方之间建立了建设工程施工合同法律关系，双方之间不产生发包人与承包人的权利义务关系。

在发包人明知挂靠人以被挂靠人的名义与其签订施工合同情形下，事实上存在两份施工合同，一是发包人与被挂靠人签订的施工合同，前文已述，该合同属于通谋的虚伪行为，双方之间并不产生发包人与承包人的权利义务。二是在该合同之下隐藏的发包人与挂靠人之间的施工合同，该合同系以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，根据《民法典》第146条第2款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理”，以及《建设工程司法解释（一）》第1条第1款第2项关于施工合同具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，认定无效的规定，应当认定发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同无效。虽然该合同无效，但在发包人与挂靠人之间，已经产生了发包人与承包人的权利义务关系，如果建设工程经验收合格，挂靠人可以依据《民法典》第793条[4]规定，直接向发包人主张工程价款。

二、发包人对挂靠事实不知情的情况

1.发包人与被挂靠人之间的外部关系[5]

发包人与被挂靠人签订施工合同时，对于被挂靠人不实际施工，而由被挂靠人之下隐藏的挂靠人实际施工的事实并不知情的，则发包人属于善意签订合同，而被挂靠人属于真意保留。所谓真意保留，是指在双方作出意思表示时，一方对自己真实的意思表示有所保留，但对方当事人对此并不知晓，即相对人并不知晓行为人表示的是虚假意思。[6]即，表意人故意隐瞒其真意，将其意欲发生法律效果的真意保留于内心，没有表示出来，而其外在表示的意思又非其真实的意思。意思存乎于心，当其表达于外时，方能为人所确知。而仅有可为外界知悉的表达才能构成法律约束力的直接依据。[7]基于此，在发包人并不知晓挂靠事实、善意签订施工合同的情形下，若无其他合同无效情形（如中标无效等）的，则发包人与被挂靠人签订的施工合同应认定为有效。在案件审理中，如果被挂靠人依据《建设工程司法解释（一）》第1条第1款第2项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的施工合同无效的规定，以其与挂靠人之间存在挂靠事实为由主张该施工合同无效的，人民法院或仲裁机构不应予以支持。笔者认为，在案件审理中适用《建设工程司法解释（一）》第1条第1款第2项规定，认定发包人与承包人签订的施工合同无效，应当具备一个前提，即发包人在与承包人签订施工合同时明知挂靠事实，否则，不能仅因承包人单方主张存在挂靠事实从而导致案涉合同无效。综上，发包人与被挂靠人建立了施工合同法律关系，双方之间产生发包人与承包人的权利义务关系。

2.挂靠双方的内部关系

实践中，挂靠双方签订的挂靠协议，通常表现为出借资质企业与没有施工资质的个人签订内部承包协议、合作协议等等，其本质特征均为被挂靠人不施工、不投资、不对施工进行管理、不承担法律责任，而由挂靠人进行施工、投资并承担包括工程质量、安全、保修、债权债务、盈亏风险、工伤工亡事故责任在内的全部法律责任，被挂靠人向挂靠人收取一定的管理费或其他名目的费用。根据《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《民法典》第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，挂靠双方签订的挂靠协议无效。

值得注意的是，挂靠协议中虽有关于工程施工的内容，但其法律性质不属于建设工程施工合同。理由是，挂靠协议的标的是挂靠人与被挂靠人之间形成的出借（借用）资质关系，其标的物是被挂靠人的施工资质和经营手续；而建设工程施工合同的标的是发承包之间形成的承揽关系，其标的物是建设工程。因此，挂靠双方之间并不产生施工合同的权利义务关系，即，挂靠人无权依据挂靠协议向被挂靠人主张工程价款，被挂靠人在尚未收取发包人工程款的情况下，亦不负有向挂靠人支付工程款的义务。

另需注意的是，如果挂靠双方因挂靠协议产生纠纷，案件案由依照《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法〔2020〕347号）关于四级案由的规定，应认定为“合同纠纷”，而非“建设工程施工合同纠纷”。案件适用法律亦有所限制，比如，在挂靠双方之间不能适用《建设工程司法解释（一）》的规定。

3.当发包人对挂靠事实并不知情时，挂靠双方之间的内部关系，不具有对外效力，双方之间应认定为转包工程关系，发包人由此对挂靠人产生代付工程款的关系。

在发包人善意、被挂靠人真意保留情形下，出于保护善意发包人利益的考虑，不论被挂靠人还是挂靠人，均不得以隐瞒于内心的挂靠事实对抗发包人。依据《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”据此，被挂靠人将工程交由挂靠人施工的行为，属于转包行为，挂靠双方之间的关系，对外应认定为转包关系。

值得注意的是，无论挂靠双方借用资质的约定，是发生在被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同之前还是之后，挂靠双方之间的关系均应认定为转包关系。一般情况下，判断转包与挂靠是以建设工程和实际施工人的出现顺序为标准，即，转包是先有工程，后有实际施工人，亦即施工单位先承揽工程，后与实际施工人签订转包合同，将所承接工程转交实际施工人进行施工。而挂靠则相反，即，先有挂靠人后有工程，挂靠人首先获得工程信息并与发包人前期接洽，之后在招投标阶段以被挂靠人的委托代理人的身份参与投标或签订中标合同。因此，司法实践中常以挂靠双方签订挂靠协议的时间与被挂靠人和发包人签订施工合同时间的先后进行对比，以此判断是转包还是挂靠，即，挂靠双方签订协议在前的，认定为挂靠关系；挂靠双方签订协议在后的，认定为转包关系。但事实上，挂靠与转包本质上并无二致，均为承包人与发包人签订施工合同，但承包人并不履行该合同约定的工程建设义务，而转由他人承担该义务，施工中实际施工人全程隐身，不以自己面目出现，且不为发包人所知悉，区别在于转包系承包人承揽工程后确定不履行合同约定的建设义务，而挂靠则是承包人在承揽工程前即已确定不履行该建设义务。

综上，当发包人对挂靠事实并不知情时，挂靠双方之间的内部关系，不具有对外效力，双方之间的关系对外应认定为转包工程关系，挂靠人可以依据《建设工程司法解释（一）》第43条第2款规定，请求发包人代付工程价款。

需要特别说明的是，尽管如上所述，在发包人对挂靠事实并不知情的情况下，挂靠双方之间的关系，对外应认定为转包工程关系，但在确定挂靠双方之间的权利义务时，仍适用挂靠关系，即，挂靠协议并非施工合同，挂靠人无权依据挂靠协议向被挂靠人主张工程价款。

注［1］：《建设工程司法解释（一）》第43条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

注［2］：《建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

注［3］：《建设工程司法解释（一）》第44条：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

注［4］：《民法典》第793条：建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理: (一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用; (二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。

注［5］：笔者注：发包人与被挂靠人之间的外部关系，是相对于挂靠双方之间的内部关系而言的。

注［6］：载最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第730页。

注［7］：载沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年版，第960页。