韩 雪：破产阶段董事勤勉义务之完善

传统公司法理论认为,董事是公司的受托人,仅对公司负有信义义务。受股东中心主义的影响,公司利益通常被视为股东利益,董事对公司的信义义务也就表现为对股东的信义义务。但受限于公司组织法与行为法的不同架构,加上债权人收取确定本息并承担预料内的固定风险,在相当长的一段时间内,债权人并不被认为是董事信义义务的对象,董事往往只对其承担合同法层面的外部法律义务。考虑到公司的不同经营状态,这种对债权人一以贯之的做法并不具备合理性。合同对债权人的保护有其特定背景,即在公司正常经营阶段,债权人可借助合同条款寻求利益保护。而在公司陷入破产时,合同运行的特定背景不复存在,债权人利益相应地丧失了原先的合同保护机制,这迫使债权人在董事信义义务方面寻求出路。

随着企业社会责任理论、利益攸关者理论、剩余索取权理论、公司控制权理论和相机治理理论等现代公司理论的兴起,董事承担信义义务的对象范围开始向债权人主体扩张。在公司正常经营阶段,董事信义义务的第一位阶对象是公司及股东,第二位阶对象是包括公司债权人在内的其他主体。当公司进入破产阶段时,债权人超越股东及公司成为董事信义义务的第一位阶对象。基于此,公司债权人对董事信义义务的内容提出了新的要求。从实证法来看,《公司法》侧重于忠实义务,勤勉义务的法律规范欠缺合理配置。此外,2014年修订的《上市公司章程指引》第98条虽将勤勉义务具体化为六项义务,但其仅仅是证券监管机构制定的指导性文件,位阶较低且适用主体有限,不能完全弥补《公司法》对董事勤勉义务内容规定的缺失。鉴于此,在《企业破产法》与《公司法》的联动修改背景下,本文拟探析董事勤勉义务从虚置向实设的转变路径,为破产阶段债权人的投资预期提供合同条款以外的实质性保护。

(一)默示合同内容的显现

基于不完全性合同关系理论,债权人合同保护的有效性依赖于“有效市场(efficient markets)”假设,但交易相对人不可能将所有财务信息都提供给市场,因此外部债权人和公司签订的合同往往是不完全合同。就合同条款中未作明确约定的部分,需要双方在信任合作的基础上尽量维持合同有效性,而将信义义务作为假定的合意是行之有效且成本较低的优先选项。

当公司进入破产阶段,一般性合同条款丧失了特定的运行背景,此时默示合同要求董事承担的信义义务发生作用。虽然董事与债权人之间事前并无任何直接的合同关系,但合同义务的实际履行主要是由董事等经营管理层人员负责,合同的相对性和公司人格的独立性并不排斥董事在合同关系中应负的责任。债权人与公司最初签订合同时,双方对于明示条款和默示条款同时达成合意,默示合意的内容不会因公司经营状态的改变而消灭。其中债权人对董事承担信义义务的要求,更多地体现在合同没有涉及、非经常性出现的特殊场景中。

默示合同内容显现的原因在于公司优先利益的转变。当公司进入破产阶段,债权人与股东之间的利益冲突达到极致。在股东有限责任制度的保护下,股东损失以认缴出资额为限,而债权人所依赖的合同保护却丧失了公司正常经营的适用背景,债权人利益容易受到侵害。债权人在合同明示条款之外作出的默示意思表示,是建立在信任基础上而将自身利益的实现委托给董事的尽职行为。而这种信任如果没有相应的义务作为支撑将很难实现。债权人在合同明示条款之外对董事履职行为的委托和期待,是基于其作为公司破产阶段财产所有者的事实,而对董事行为存在的合理期待。双方达成的不异常变动责任财产的默示约定要求董事在破产阶段优先为债权人利益行事。因此,破产阶段公司与债权人合同关系中默示内容的显现,要求董事此时对债权人承担勤勉义务。

(二)委托相互作用的影响

伴随着现代公司治理模式多元层级的出现,诸多利益攸关者对参与公司的实际治理产生了现实需求,传统一对一的委托代理模式逐渐衍生出代表不同利益的多方主体对少数人委托的类型。董事作为利益冲突群体的共同受托人,须对不同委托人履行分散式忠诚义务。这意味着在任意一方委托关系中,都可能影响到其他委托主体利益的实现。从这个角度来说,董事与债权人之间可能形成两种委托关系,一是债权人因其他主体对董事的委托影响到自身利益而成为董事的间接、消极、被动委托人。二是债权人通过默示的合同条款成为董事的直接、积极、主动委托人。

其一,债权人作为董事的间接、消极、被动委托人。当公司正常经营时,公司资本充足,具有偿债能力,债权人通常不会过多关注公司的经营业绩,此时债权人对董事勤勉义务的履行并无明显需求。其二,债权人作为董事的直接、积极、主动委托人。当公司进入破产阶段后,债权人实现了利益保护位阶的超越,债权人对董事的委托利益应当更为优先。随着公司财务状况的不断恶化,债权人对董事的默示委托程度逐步强化,委托相互影响的方向发生翻转,相应的董事履行信义义务的出发点发生变化。在公司利益实质上就是债权人利益的情况下,董事勤勉义务的履行对于提高债权的最终清偿额具有关键意义。此时债权人成为公司的剩余索取权人及经营控制权人,其对董事的委托优先于公司及股东对董事的委托,债权人的利益也从“受其他委托关系的影响”转变为“影响其他委托关系”。因此,董事在破产阶段作出经营决策时要以债权人委托内容为主,债权人取得董事分散式忠诚的利益核心地位,进而对董事勤勉义务的履行提出新的要求。

(三)债权人参与治理的突出

董事除了肩负公司组织内部结构化的纵向信义义务之外,还负担着董事与董事之间、董事与其他治理主体之间的横向信义义务。在公司破产阶段,债权人作为利益攸关者,基于确保公司经营状况稳定和尽量提高债权比例的目的,对公司经营管理产生了外部治理需求,成为公司管理层之外的其他治理主体之一,而被纳入到董事横向信义义务的指向范围。此时,债权人参与公司治理的程度会明显强化,债权人的参与治理意愿与程度也更加强烈。

破产阶段董事作出经营决策行为主要是出于维护债权人利益的目的,债权人的参与治理意愿强化,参与治理行为随之增多。因股东利益消失殆尽,通常情况下股东带着近似于无的所有权利益从治理结构中逐渐退出,而破产阶段公司财产的消耗贬损相当于债权人利益的直接受损。为防范可供分配财产的无端减损,债权人作为剩余索取权人,将会采取措施尽量维系公司的现有清偿能力。从事实层面来看,债权人此时处于接近公司股东在正常经营阶段的原有地位,公司控制权转移至债权人手中。债权人在破产阶段对公司进行治理,主要是通过集体会议决策和个体成员监督的结合机制来实现。此时债权人对董事的履职行为会提出不同于正常经营阶段的决策要求,通过实时监督企业运营状况和经营者行为来控制道德风险,甚至可以改组董事会以撤换管理层。债权人在公司破产阶段从其组织结构的边缘走向中心位置,董事对其承担的勤勉义务不断加强。

破产程序改变了公司与债权人之间原有的合同构造,据此穿透公司治理结构的信义义务几乎成为债权人能够依靠的唯一因素。董事须对接近甚至取代股东地位的债权人负担更重的勤勉义务,否则债权人将难以从破产程序中获得应有实益。董事对债权人新增的勤勉义务不以破产程序的启动为前提,而是在破产准备阶段已然存在,主要包括程序抉择义务和特殊对接义务。

(一)程序抉择义务:破产申请或重整准备

董事帮助企业进入适合其自身情况的破产程序,本身也是对债权人履行勤勉义务的外部体现。实践中普遍存在的情形是,大量企业在出现财务困境后仍然拖延偿还债务继续经营,导致公司财务状况持续恶化,债权人受偿份额大幅萎缩甚至完全无法获得清偿。为约束董事在破产阶段的机会主义行为,董事负有调查、识别公司基本情况后履行破产程序抉择义务,根据公司实际情况选择履行相应的破产申请义务或重整准备义务。

1.破产申请义务

破产申请义务是指当公司出现破产原因时,董事负有及时提出破产申请的义务。若董事未在法定期限内提起破产申请,导致公司资产遭受损害的,破产管理人可以向董事主张相应的赔偿。当破产管理人怠于向董事主张赔偿责任时,债权人可以自己的名义向董事主张赔偿责任。例如,《德国民法典》第43条第2款以及《德国破产法》第15a条确认了董事的破产申请义务。我国现有破产立法中并未明确规定董事的破产申请义务,这在一定程度上造成了破产阶段公司治理方面的制度空缺。

董事承担破产申请义务的正当性依据,在于董事破产阶段的任务是以集中处理债务为主,而非继续经营公司。虽然董事肩负着实现公司财产增长和防止公司财产减损的双重职责,但在破产阶段中,公司是否具有重整希望、是否能够恢复正常的经济活力具有不确定性,在这种情况下债务的处理比继续经营更为重要。债务处理是破产程序中应当完成的底线任务,继续经营是在该底线标准上的择优任务。此外,董事对公司经营状况最为熟悉,既有权利也有义务采取必要措施,以避免善意债权人因不知情而与公司继续交易,进而遭受更大的风险。因此,应当确认董事在破产阶段对债权人承担破产申请义务。对于董事破产申请义务的范式,主要有“大棒模式”和“胡萝卜模式”可供选择。“大棒模式”是将申请破产作为董事的强制性义务,而“胡萝卜模式”是将破产申请作为倡导性义务。考虑到我国破产实践倾向于拖延破产申请的现状,基于优化营商环境的现实需求,可以借鉴“大棒模式”下的立法范式。当公司满足破产申请条件时,董事应当及时向人民法院提出破产申请,否则在因延迟启动破产程序造成债权人利益持续贬损时,董事须向债权人承担违反勤勉义务的责任。

2.重整准备义务

董事对债务人财产价值的保护,体现在对启动破产重整程序的企业进行有效率的筛选。亦即,董事既要在最短的时间内排除毫无重整希望的企业,节约司法成本,同时又要尽可能地使有重整希望的企业的重整方案草案得以确认执行。对于确有重整希望和经营能力的公司,董事应当及时向法院提出重整申请并做好重整准备工作,以确保破产阶段公司控制权的平稳运行。

就重整准备义务的内容而言,主要包括两个方面:一是在对债务人自行管理模式存在较为自信的基本预判时,董事应当努力争取法院批准其自行管理,进而保持公司经营管理的连续性。目前《企业破产法》中并无条文涉及法院批准债务人自行管理模式申请的具体条件,但是《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第111条规定的各项条件中,除了违反忠实义务的行为较易识别外,其他条件均涉及对公司经营能力和再建希望的商事判断,而法院通常对此类公司内部商业事项并不了解。董事为了争取法院的批准并辅助其了解公司经营现状,必须依据前期的调查研究报告主动为法院提供考量数据和分析材料等,由此提高自行管理模式获得批准的可能性。

二是为确保申请破产重整后董事仍然保留控制权的一般模式,董事应当在提出重整申请的同时一并提出自行管理的申请。《企业破产法》第72、73条仅允许债务人在重整期间内申请自行管理财产和营业事务,既造成经营控制权在债务人与管理人之间转轨成本的消耗,打断公司经营的稳定性与连续性,也可能造成因控制权归属的不确定性导致的治理真空局面。因此,董事应当尽量缩短申请重整、裁定重整与申请债务人自行管理模式的时间间隔,在提起重整申请时一并提出重整自行管理申请,在重整程序效率提高层面履行对债权人的勤勉义务。

(二)特殊对接义务:预重整阶段中小债权人利益保护

破产实践表明,在提起正式的破产重整申请之前,债务人与债权人之间往往已经持续进行了一段时间的磋商谈判。以《美国破产法》第11章所规定的预重整计划和《意大利皇家法令》第182条规定的Concordato Preventivo为代表的预重整程序,便是在正式破产重整申请之前与债权人初步展开磋商的制度典范。《九民纪要》第115条确认了庭外重组协议的效力在重整程序中的延伸,同时我国破产相关立法的修订议程也关注到其与重整制度有效衔接的问题。

在重整程序顺利运行的各项条件中,债权人对重整企业及重整经营团队的信任是必备要素。预重整阶段的债务人通常是和占比较大的主要债权人进行谈判,这是债权比例决定商业决策话语权的必然结果。此种方式更适合债权人人数较少、以金融或机构债权人为主的情况,而当公司的债权人人数较多时,则很难保证众多债权人的意愿表达和利益保护能够在预重整方案中得到充分关注。特别是中小债权人因与资本实力挂钩的债权比例相对低下而处于劣势地位。因此,董事须对占比较小的中小债权人给予充分的勤勉义务保护,确保中小债权人在破产重整磋商阶段的实质性参与和充分的意愿表达。

其一,董事在进行重整前期准备并与主要债权人进行正式磋商之前,应当设置专职管理人员对接中小债权人。通过借鉴表决权信托制度,将中小债权人分散的债权集中起来,使其在重整磋商过程中享有更多的话语权和谈判筹码。其二,当董事与主要债权人正式展开洽谈时,应当在谈判内容中将前述中小债权人的集中诉求进行单独表达并在重整计划草案中列明,或者以“债转股”的方式实现其债权。董事还应详细记录其与主要债权人的博弈过程和商讨内容,并在不同阶段反复多次的谈判中,根据具体的利益调整情况,阶段性、分批次地向中小债权人说明所涉事项的磋商进展。其三,借鉴英国2006年《公司法》的股东声明制度和德国《股份法》中的反提案制度,应当允许中小债权人在规定时间内向董事会递交意见书并附理由,董事应将其姓名、理由和可能的处理意见及时通知其他股东及债权人。中小债权人若对预重整方案的全部内容主张反对意见,董事须在后续提起重整自行管理申请时将此情况向法院予以单独披露。中小债权人若对预重整方案的部分内容主张反对意见,应由上述专职管理人员予以记录保留,再由董事或破产管理人对该部分内容重点关注并尽力予以解决。

勤勉义务在商事实践中往往无法对债权人利益保护提供确切操作的规范供给,如何实现破产阶段勤勉义务的由虚入实尤为关键。默示合同内容的显现、委托相互作用的影响以及债权人参与治理的突出,能够为董事在公司破产阶段对债权人承担勤勉义务提供逻辑根源。董事在破产阶段对债权人负担勤勉义务,须在信息披露义务、谨慎决策义务方面进行调整。伴随着破产阶段公司控制权模式和原有治理结构发生的明显变化,董事须对处于弱势地位的债权人提供原有勤勉义务范围及程度之外的其他义务,以便债权人从破产制度优势中获得应有实益。破产阶段董事违反对债权人勤勉义务的责任承担方面,应根据董事个人的知情与参与程度来区分个人责任或集体责任。认定董事最终对于违反勤勉义务的行为是否承担责任,应当采取实际经营管理权标准。当董事仅违反勤勉义务时,须从整体行为标准出发,允许董事通过事先或事后行为对单次违反勤勉义务的行为予以补救,允许董事在系列交易中勤勉义务的相互补正可作为责任减免事由。