郑金涛：版权侵权用户个人信息披露程序的立法构造

互联网极大提升私人复制的能力,加之网络传播具有隐蔽性、快捷性和弱地域性等特点,这使得一旦发生盗版,版权人容易遭受难以弥补的损失。版权人为查明匿名侵权用户身份,以开启后续救济程序,最直接有效的做法便是请求网络服务提供者(以下简称“服务提供者”)披露侵权用户的真实身份信息(以下简称“用户信息”)。此时,服务提供者是否披露以及如何披露不仅关乎版权的有效救济,亦攸关用户的个人信息权益以及平台用户信息的系统性安全。

然而,自《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2006〕11号)(以下简称《网络著作权解释》)于2013年失效后,我国的版权侵权用户信息披露制度(以下简称“信息披露制度”)便付之阙如。这导致实践与理论的混乱与分歧:在司法实践中,有的法院认为服务提供者应在诉讼中依照法院命令披露用户信息;有的法院则认为服务提供者应直接向版权人披露用户信息。在实务操作中,有的服务提供者应版权人请求直接向其提供用户信息,而有的拒绝直接向版权人提供用户信息,甚至拒绝任何披露。在学术讨论中,学者们对于信息披露程序存在公力救济模式、私力救济模式以及混合模式等不同构想,尚未达成共识。显然,弥补我国信息披露制度的立法空缺已成为亟需解决的问题。

继《著作权法》完成第三次修改,《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》的修订工作正在紧锣密鼓进行,信息披露制度迎来绝佳的立法契机。完整的信息披露制度既包括信息披露的实体法律标准,又包括信息披露的程序法律规范,本文主要聚焦于后者,尝试回答我国应该选择和构建什么样的信息披露程序:首先确立指导信息披露程序设计的统一规范标准,然后以此标准评价和筛选出较优的信息披露程序模式,最后就如何具体构建我国的信息披露程序抒发己见。

法律程序是一种按照法定的方式、顺序和步骤形成实体法律决定的过程。信息披露程序作为一种法律程序,其设计应遵循法律程序的规范标准。“设计的标准主要有两个,一个是正义,另一个是效率。”但是,公正与效率不总是相向而行,更多表现为彼此的约束条件,而且公正和效率作为宏大的抽象价值难以为程序设计提供具体指导。

在对既有各种程序价值理论进行系统性思考的基础上,法哲学家迈克尔·贝勒斯教授提出一个评价法律程序的规范性标准,该标准包容公正与效率等不同价值目标,调和程序工具主义与程序本位主义的立场对峙,是对各种程序价值理论的成功综合,从而形成一套综合性程序价值理论。依据该规范标准,理想的法律程序应当使“错误成本(error costs)+直接成本(direct costs)+道德成本(moral costs)过程利益(process benefits)”(本文称为“贝勒斯公式”)之计算值最小化。贝勒斯理论的综合性一方面体现为对其他程序价值理论优点的归纳与吸收,另一方面体现为更加细致的价值分析,即把公正与效率等宏大价值还原为细颗粒度的、明确具体的价值指标,因此更容易兼容不同的价值与立场。相比于其他程序价值理论,贝勒斯公式的进步性在于全面与平衡,有利于避免价值漏洞与价值偏颇;相比诉诸公正与效率价值,贝勒斯公式的优越性在于明晰不同法律程序之间比较的着力点,能更精确地暴露法律程序的长短之处,为法律程序的优劣评价提供更具操作性的统一标准,亦为法律程序的设计指明具体方向。故此,本文以贝勒斯公式作为规范标准,指导信息披露程序的模式选择和构建。下面简介贝勒斯公式的各个子项并扼要挑明其与信息披露程序的关键勾连之处。

错误成本是错误的实体法律决定导致的成本,降低错误成本是实体公正与效率的共同追求。降低错误成本的价值主要在于改进对行为的控制、减轻诉讼和实施制裁的社会成本、降低风险承担的成本等。为了降低错误成本,可以选择更专业的决定者(如由法院而非服务提供者决定披露用户信息)、增加审级、提高证明标准等,但这会增加程序的复杂性,抬升直接成本。

直接成本是指程序的运行成本,由公共成本(public costs)和私人成本(private costs)构成。前者包括法官或行政官员的工资、组织庭审或听证的支出等;后者主要涵盖当事人在参与程序、聘请律师等方面的时间和金钱成本。由于直接成本不完全由私人承担,私人可能会过度使用甚至滥用程序。因此,直接成本的节约既要考虑程序的适当简化,又要设置合理的程序启动门槛。比如,由服务提供者决定披露用户信息虽可降低个案程序的运行成本,但可能过度激励版权人启动程序而导致整体不效率。直接成本与错误成本往往此消彼长,应根据具体情形调整二者的配比。实体利益较小时,可以简化审理程序、缩减审级等,在降低直接成本的同时容忍较高错误率;实体利益较大时,则反行之。同理,若披露用户信息可能严重损害其隐私等人格利益,则有必要考虑赋予用户更多程序保障,如事前异议的机会。

道德成本是对错误成本的补充,其建立在人们偏好一类错误而非另一类错误的实体理由之上。例如,相比于使有责者逃脱责任,人们认为让无辜者承担责任更为糟糕;相比于不符合资格者获得利益,人们认为符合资格者没有得到利益更为糟糕。后者除了产生错误成本,还存在道德成本。道德成本会对法律程序的设计产生重要影响。比如,在课以负担时,由于假阳性比假阴性更糟糕,故应当为施加负担设定更高门槛;在赋予利益时,由于假阴性比假阳性更糟糕,故应该降低符合获得利益资格的证明责任。不过,决定的作出可能使无辜者承担责任,或使应获得利益者没有获得利益,比如,错误的信息披露决定可能损害用户的个人信息权益,或导致版权人得不到应有的救济,此时要偏向何种道德成本?这可能取决于竞争性权益的相对强度或重要性。

过程利益是内在于程序之中、独立于实体判断结果的价值或利益,主要包括程序公平与程序参与。过程利益往往需要与直接成本相权衡。若仅涉及微小的实体利益,那么投入不相称的直接成本来保障当事人的过程利益并不合理。不过,保障过程利益有助于解决争端,从而降低其他三项成本。一方面,当事人参与有利于为正确处理争议提供更充分的信息,从而降低错误成本和道德成本;另一方面,受到公平对待、可以充分发表意见的当事人更可能心悦诚服地接受决定结果,这有利于减少上诉和降低执行难度,降低直接成本。在信息披露程序中,是否需要事前通知用户并听取其意见,便牵涉过程利益与其他成本之间的权衡。

不难发现,贝勒斯公式各子项的赋值不仅决定该子项的大小,还会对其他子项产生影响,从而导致特定子项的赋值对于法律程序最终输出结果的作用变得间接化和非线性化。这提示,在进行法律程序的选择和建构时,应全面考虑特定环节设计的直接和间接影响,以达致平衡公正与效率的最优结果。

前文已论证,信息披露程序以公力救济模式为优选,而公力救济模式以无名氏传票制度为优选。但我国程序法与美国程序法存在差异,在法律借鉴时应注意法制的体系兼容与本土的实践基础,以降低制度改革与运行的成本。本文以为,具有中国特色的立案调查令适合作为信息披露制度的程序载体,实现与无名氏传票类似的制度效能。

(一)立案调查令模式的证成

立案调查令是指法院在民事诉讼立案审查阶段签发的、准许当事人调查自身因客观原因无法取得的起诉证据的法律文书,属于民事调查令的范畴。民事调查令制度为二十世纪90年代上海法院首创并推广到其他地方法院,是我国地方司法实践创新的产物。调查令的理论依据在于第三人的查明事实协助义务,以此矫正当事人在平等对抗的形式表观下因为证据偏在导致的实质不平等。调查令的实践需求源自我国现有证据收集制度的缺陷导致的“取证难”问题:自行取证因为缺乏司法强制力保障而四处碰壁;申请取证因为法院系统资源紧张而极大受限。而调查令不仅透过法院的背书而获得司法强制力,而且将调查取证的启动与实施环节“外包”给申请人一方,法院仅保留核心的审查权,故既满足当事人取证的需要,又减轻法院的负担,“在民事诉讼中获得了广泛的赞誉”。

立案调查令作为一种诉前证据收集工具,旨在帮助原告克服起诉证据偏在导致的“起诉难”问题。目前法院适用立案调查令收集的起诉证据范围仅限于“当事人诉讼主体适格的证据”与“受诉法院对案件有管辖权的证据”,分别对应《民事诉讼法》第122条规定的第1个和第4个起诉条件。而起诉的第2个(“有明确的被告”)与第3个条件(“有具体的诉讼请求和事实、理由”)被认为是起诉不可缺少的形式要件,是起诉的最低门槛条件,故起诉状未记载明确被告的,法院不予立案。

本文以为,可以把立案调查令的适用范围延伸至“有明确被告的证据”,从而构建具有中国特色的信息披露程序,即“立案调查令模式”。在该模式下,允许版权人暂时在起诉状中将匿名用户列为被告,以启动法院的立案审查程序,然后向法院申请立案调查令查明匿名用户的身份。立案调查令模式的合理性在于:

第一,立案调查令模式能更好地实现版权侵权救济与个人信息保护的利益平衡。私力救济模式偏于简易宽松,容易威胁用户个人信息权益(直接成本低但错误成本和道德成本高);信息披露诉讼制度偏于繁复严苛,过分加重版权人的维权负担(错误成本和道德成本低但直接成本高)。立案调查令模式则是折中的平衡做法,更符合贝勒斯的法律程序标准:由法院决定是否披露可以较好地保障用户个人信息权益,同时允许把匿名用户列作被告缩减了诉讼过程,有利于版权人得到及时救济(错误成本与道德成本低,且直接成本较低)。

第二,立案调查令的适用范围延伸至“有明确被告的证据”符合立案调查令的制度目的,即克服起诉证据偏在导致的起诉难问题。起诉是当事人行使诉权的体现与诉讼程序的开端,该环节的正常启动对保障当事人诉权和实现实体公正至关重要。由于用以明确被告的用户注册资料等证据结构性地由服务提供者和用户持有,版权人一般无法掌握,故允许版权人针对匿名用户提交起诉状,然后经由申请调查令查明该用户的身份,有利于保障版权人诉权的正常行使,符合立案调查令的旨趣。司法实践中,立案调查令已适用于“当事人诉讼主体适格的证据”与“受诉法院对案件有管辖权的证据”,这些证据同样是满足法定起诉条件所必需,在保障当事人诉权之相同逻辑上,不存在将之与“有明确被告的证据”区别对待的理由。

第三,立案调查令的适用范围延伸至“有明确被告的证据”不抵触现有的起诉规则与立案实践。一方面,允许原告以匿名用户暂时列为被告提交起诉状不等于允许以不明确的被告起诉。我国第一审普通程序实行立审分立的程序构造,立案调查令适用于立案审查阶段,先于案件审理。在起诉条件尚未得到满足的情形下,原告无法完成合格的起诉行为,而立案调查令则在立案程序中弥补原告起诉行为的法律缺陷。比如,用于收集“受诉法院对案件有管辖权的证据”的立案调查令是为了弥补原告起诉行为的缺陷,而非允许案件系属于无管辖权的法院。同理,用于收集“有明确被告的证据”的立案调查令旨在帮助原告找到明确的被告,而非允许原告以不明确的被告起诉。另一方面,现行的地方司法实践中,立案调查令的申请一般仅要求申请人“已向人民法院递交诉状及相关证据”,但不要求申请人必须在诉状中载明“明确的被告”。有实务意见亦认为代理律师持法院立案调查令可以调查“有明确的被告”的相关证据材料。

第四,立案调查令模式具有本土实践基础。《江西省高级人民法院关于审理网络侵权纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(赣高法发〔2011〕18号,以下简称《意见》)第九条规定:“被侵权人在提起民事诉讼时不能提供被告真实身份的,法院应根据案件实际,告知其可以电子证据中标记的IP地址或者网络名称暂作为被告,并根据案件实际作如下处理:(一)被告是网络用户,可以申请法院依法向网络服务提供者调查被告在其网络的登记、注册资料;同时可以申请法院向公安机关网络安全监察部门调查该网络用户的真实身份信息。”该条创设了以IP地址或网络名称作为被告的预立案程序,为解决网络匿名侵权受害人“立案难”现象作出有益探索。《意见》规定的“预立案程序”与本文提倡的立案调查令模式非常相似,均允许原告暂时以匿名被告递交起诉状,随后申请法院查明被告身份。不过《意见》第九条的规定过于简略,没有明确申请条件、审核程序和审核标准等方面的具体内容;而且采取“申请取证”模式,可能会因为增加法院的负担而导致应用受限。

第五,立案调查令模式可以最大程度避免民事调查令的实践缺陷。在实践中,调查令存在持令人利用调查令过度搜寻证据、侵犯他人隐私,被调查对象不愿意配合取证等问题。但在信息披露程序中,调查令收集的证据范围具有明确性,限于用户的姓名与地址等足以使被告具体明确的信息,持令人不存在过度搜寻证据的操作空间,在多数情形下也不会威胁用户隐私。再者,作为被调查主体的服务提供者为避免陷入诉讼纠纷,有积极性执行法院的调查令,一般不会拒绝配合持令人取证。若未来能在国家立法层面统一明确调查令的法律强制力,该问题可以得到彻底解决。

最后,我国尚未制定科学、系统的一般网络侵权用户信息披露制度,立案调查令模式可视作一般侵权用户信息披露制度在版权法领域的局部试点,为解决网络匿名侵权“立案难”现象进行有益的制度探索。这有先例可循:我国的行为保全、通知-删除等程序或实体规范也是在知识产权法中率先施行,在经过实践检验后再逐渐推广至其他法律领域。

(二)立案调查令模式的构造

立案调查令程序包括启动、审核和实施三个环节,同时为保障立案调查令得到执行,应对不配合调查的主体施加有效的法律制裁。信息披露程序的立案调查令模式遵循调查令的一般程序构造,并应根据版权侵权的特点与个人信息保护的要求将程序内容具体化和特定化。

1.启动环节

调查令程序经当事人申请启动,法院不依职权启动。现行立案调查令仅适用于收集“当事人诉讼主体适格的证据”或“受诉法院对案件有管辖权的证据”,不直接涉及被告利益。故原告在申请调查令时无需提供被告存在侵权或违约行为的初步证明材料,而只需载明所要调查的证据内容和所要证明的待证事实,以及无法取得上述证据的原因。不过,信息披露程序需要兼顾被告用户的个人信息安全,应当要求版权人在申请立案调查令时提交构成侵权的初步证明材料,以防止程序滥用。借鉴通知-删除规则对于侵权通知的法定形式要求,可以规定版权人在申请立案调查令时提交以下书面材料:(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;(三)构成侵权的初步证明材料。此外,对于取得的被告用户个人信息,版权人应当承诺仅用于正当维权用途,并严格履行保密义务。这里可借鉴DMCA传票的规定,要求版权人在申请立案调查令时提交保密承诺书。

2.审核环节

法院在接到调查令申请后,应当进行审核并决定是否予以批准。针对版权人的信息披露请求,法院应当重点审查申请材料是否足以初步证明构成版权侵权,并依据个人信息处理的相关实体法律规定判断披露用户信息是否合法。具体而言,法院在决定是否批准调查令申请时,应该综合考虑版权人的胜诉可能性、获取用户信息的目的、通过调查令获取用户信息的必要性、请求披露的用户信息范围、披露用户信息与否对双方利益的影响等因素,并根据个案具体情况对上述因素加以认定。

3.实施环节

法院签发调查令后,持令人可以持令要求被调查对象协助取证。实践中,各地法院为了规范调查取证活动,严格区分申请主体和持令主体,要求持令人必是专业的代理律师。在信息披露程序中,调查收集的信息仅限于用户的姓名和地址等特定内容,对持令人的调查取证能力要求较低,似无必要严格限制持令主体资格。不过,鉴于版权诉讼的专业性,版权人往往会聘请律师参与诉讼,因此持令主体仅限于律师给版权人带来的额外负担应该不大。同时,专业律师能够更高效地与法院或服务提供者进行交涉,提高各方的行事效率。换言之,在直接成本层面,法院的公共成本与服务提供者的私人成本的节省可以抵消版权人私人成本的提高。故在信息披露程序中可以遵循当前司法实践对于持令主体资格的要求。

服务提供者应当根据调查令指定的调查内容及时提供用户信息。各地法院一般允许被调查对象将证据直接交给持令人、再由持令人转交给法院,或者自行送至法院。但为了尽可能在必要、最小范围内披露用户信息,并充分发挥多元纠纷解决机制的功能,可以禁止服务提供者直接向持令人提供用户信息,而要求其在调查令规定的期限内将之送至法院。让服务提供者直接与法院对接,也可以提升信息披露的严肃性,督促服务提供者规范自身行为。法院在接收到服务提供者提交的用户信息后,可以决定在方便版权人立案之必要范围内向其提供用户信息。或者,法院可以联系被告用户,询问是否愿意接受调解或促进当事人和解,在此过程中法院无需向版权人和盘托出用户的全部个人信息,尤其当版权人的诉请仅为赔偿经济损失。用户愿意主动赔偿版权人的经济损失的,法院可以根据案件的具体情况决定不向版权人提供用户信息。此外,根据《个人信息保护法》第17条第1款,个人信息处理者在处理个人信息前应告知个人,故服务提供者在收到调查令之后,应当立即将相关材料转送给用户并告知其相关情况。

在法院作出决定之前,用户是否有权向法院提出撤销立案调查令的异议,不宜做“一刀切”的规定。事前异议虽可增加过程利益和降低错误成本,但会推高直接成本。一律允许或拒绝用户事前提出异议,均难以在个案中最小化贝勒斯公式的计算值。在版权侵权事实确凿且明显不存在合理抗辩理由的情形下,如用户传播完整的版权音乐文件,允许用户事前异议的意义不大。相反,在信息披露可能威胁用户重大的隐私利益或言论自由等情形下,如用户上传版权内容的目的是为了批评版权人或其作品,允许用户事前异议有利于避免严重的错误成本,并强化用户对于法院决定的服从感。因此,合理做法是赋予法院视个案具体情况作出不同决定的自由裁量权。

4.法律制裁

服务提供者无正当理由拒绝履行协助调查义务的,属于妨碍民事诉讼,应当依据《民事诉讼法》第114条承担法律责任。在网络实名制下,为用户提供网络接入、信息(内容)发布、即时通讯等服务的网络服务提供者负有收集用户真实身份信息的法定义务。故服务提供者应当掌握用户的真实身份信息,除非服务提供者已经依法对用户信息予以删除或匿名化处理。

在诉讼实践中,不少法院要求服务提供者披露的信息应足以准确定位用户的真实身份,以支持版权人进一步维权,否则判定服务提供者无法证明其仅提供信息存储空间服务而承担直接侵权责任。本文认为,不应混淆服务提供者的信息披露责任和版权侵权责任。首先,为证明服务提供者仅提供内容存储服务,在逻辑上只需排除不是服务提供者自己上传侵权内容即可,无需证明系特定用户上传侵权内容。其次,要求披露用户的真实身份信息,容易导致服务提供者在侵权诉讼中急于自证清白而过度披露用户个人信息。最后,以无法披露用户真实身份信息作为担责的充分条件,容易导致服务提供者因同一义务违反行为遭受重复不利评价。因为,一旦服务提供者在信息披露程序中因无法披露用户的真实身份信息而承担相应的法律责任,版权人便可利用该既定事实转而起诉其直接侵权,而且“一告一个准”。

版权人违反保密义务非法处理用户信息的,除了依法追究其实体法上的责任,还有必要对其课以程序法上的不利后果。具言之,版权人违反保密义务的,应认定通过调查令收集的用户信息自始不具有合法来源,不得作为证据使用,法院亦不得采用。案件未审结的,法院应当以不符合起诉条件为由驳回起诉;案件已审结且权利人胜诉的,应当通过再审程序以不符合起诉条件为由撤销案件。