[奥]汉斯·凯尔森著 贾燕妮译 马驰校：作为特殊社会技术的法律

人类群居生活的特点是建立了一种规范其共同生活的制度。这种制度被称为“秩序”(order)。人们的群居生活原本是一种生物现象,仅因其受到规范而成了一种社会现象。社会是有序的群居生活,或者更准确地说,社会是个体群居生活的有序化。

每一种社会秩序的功能都是促成某些个体间的相互行为;或是促使他们做出某些积极或消极的举动,或是促使他们采取某些行动或放弃某些行动。对个体而言,秩序由许多规则复合而成,这些规则决定了人们的行为方式。这些规则就是所谓的规范(norms)。

根据社会期待行为的产生方式,可以区分出不同类型的社会秩序。它们——这里要介绍的是理想类型(ideal types)——的特点是,社会秩序凭借特定的动机(motivation)来引导人做出其所期待的行为。这种动机可能是直接的,也可能是间接的。秩序可以给遵守它的人带来某些好处,也可以给不遵守它的人带来某些坏处,如此一来,对承诺之好处的渴望,对不利威胁的恐惧,便会成为人们行动的动机。行为对秩序的遵守是通过秩序本身提供的制裁来实现的。奖惩原则——报应原则——是社会生活的基本原则,该原则将遵守秩序的行为和违反秩序的行为分别与承诺的好处和威胁的不利联系起来,这就是制裁(sanctions)。

即使没有承诺遵守秩序有任何奖励,也没有在违反秩序后以任何不利相要挟——换言之,没有规定任何制裁——秩序所要求的行为对人们仍然具有直接的吸引力,就像如此行事对他有好处一样,以至于仅仅想到该行为是规范所要求的,就足以成为遵守规范的动机。在社会现实中,这种纯粹的直接动机并不常见。

首先,几乎没有任何规范意图能够直接引导个体,约束其行为,以至于仅是想到这些规范就足以激发人们的动机。此外,人的社会行为总是伴随着价值判断,即遵守秩序的行为是“好的”,而违背秩序则是“坏的”。因此,遵守秩序通常会得到同伴的赞同;而违背秩序则会遭到反对。群体对个体遵守或违背秩序之行为的反应所产生的效果,就是来自秩序的制裁。从现实的角度看,决定性的区别不在于社会秩序的实效(efficacy)来自于制裁还是并非来自于制裁。每种社会秩序都具备某种方式的“制裁”,具体表现为社会对成员遵守或违反秩序之行为的特定反应。高度发达的道德体系也是如此,即使这是最接近于不依赖制裁的直接动机的规范类型。各类社会秩序之间唯一的区别在于,某些社会秩序本身提供了明确的制裁,而在其他的社会秩序中,制裁来自于群体的自动反应,而非秩序的明确规定。

社会秩序自身提供的制裁可能具有超验性,即宗教性,也可能具有社会内在性(social-immanent)。

在第一种情况下,秩序规定的制裁——奖赏或惩罚——是由一个超人权威(或多或少具有神的特征)对个体实施的。在宗教发展的初期,人们认为神祇并不存在于与“此世”相对的“彼世”,而是身处自然之中并与人类紧密相连。“此世”与“彼世”的二元论对于原始人而言仍是未知的。原始人最早的神祗是亡者的灵魂,特别是已故祖先的灵魂,这些亡灵存在于树木、河流、岩石,尤其是某些动物之中。正是这些亡灵保证了原始社会的秩序得以维持,它们以死亡、疾病、饥饿等方式来惩罚违反秩序的行为,并通过赐予长寿、健康、丰收来奖励遵守秩序的行为。报应的确来自于神祗,但这是在“此世”中实现的。原始人根据报应原则解释自然。最早的社会秩序具有完全的宗教性质。最初,原始社会秩序只有宗教制裁,即来自神祗的制裁。后来,至少在较小的群体内部,出现了与神祗制裁并存的、具有社会内在性的制裁,也就是说,该种制裁是有组织的,由人根据社会秩序的规定来执行。在族群间的关系中,血亲复仇很早就出现了,这是对外族人的不正义侵害的反应。

血亲复仇产生于以血缘关系为基础的群体中。产生这种反应的原因是对被害者灵魂的恐惧。如果凶手是外族人,亡灵就无法亲自向凶手复仇。因此它迫使其亲属实施报复。这种社会组织化的制裁本身就得到了神祗制裁的保证。即,谁没有为被害亲属向外族凶手及其族群实施报复,谁就会被亡者以疾病与死亡相威胁。血亲复仇似乎是最早的社会组织化的制裁。值得注意的是,血亲复仇最初仅存于族群间的关系中。只有当族群是由多个不同的血亲群体组成时,血亲复仇才成为族群的内部制度。

在宗教的进一步发展过程中,人们认为神祗存在于某个与此世非常不同且遥远的领域,所以神祗报应的实现被推迟到了彼世。彼世往往被划分为天堂和地狱,这与报应的双重性是对应的。在这一阶段,社会秩序失去了纯粹的宗教性。宗教秩序仅发挥着对社会秩序的补充和支持作用,其制裁只针对那些受社会秩序规制的人类行为。

值得注意的是,这里提到的有两种典型制裁——违反秩序时以不利相威胁(广义上的惩罚),遵守秩序时承诺的好处(奖励)——在社会现实中,惩罚比奖励发挥着更为重要的作用。在社会秩序仍然具有明显宗教特征的情况下——由神祗制裁保证其实施的秩序——这一点尤为明显,即惩罚的手段比奖励的手段更受青睐。在原始族群中,遵守社会秩序的行为,尤其是遵守被称为“禁忌”的诸多禁令,主要由那种支配人们生活的恐惧所决定。人们恐惧于道德败坏之事,就是因为神祗权威会对违反传统习俗的行为做出反应。正如人类学家所言,如果违反社会规范的现象在原始社会中比在文明社会中更为罕见,那么原始人遵守社会秩序的主要理由就是他们对灵魂复仇的恐惧,尤其是发生在此世的神祗报复。奖赏的激励作用只是次要的。甚至在更发达的宗教中——神祗报复不再是或不仅仅是在此世实现,而是在彼世实现——死后将受惩罚的观念占据着首要地位。在人们的心目中,对地狱的恐惧比对天堂中模糊奖赏的期待更为强烈,惩罚之地的景象比对未来天堂苍白暗淡的想象更为具体。即使人们可以信马由缰般地发挥自己的想象力,他们所虚构出的超验秩序中的技术,与经验社会中的技术也不会有太大差别。

这可能是因为宗教意识形态总是或多或少地反映社会现实。就此而言,群体性的组织基本上只考虑了一种实现社会期望行为的方法:在出现相反行为的情况下以不利相威胁——惩罚技术。奖赏技术只在个体的私人关系中发挥重要作用。

在社会组织化的制裁中,对违反秩序者施加的惩罚是剥夺其所有物——生命、健康、自由或者财产。由于剥夺其所有物与受罚者的意志相左,因此这种制裁具有强制措施的性质。这并不意味着在执行制裁时必须使用强力。只有在实施制裁遇到抵抗时才有必要如此。这意味着实施制裁的权威应当拥有足够的力量。通过颁布此类强制措施使人们按照社会秩序所期望的那样行事,这种社会秩序被称为强制秩序。因此,强制秩序与其他所有可能的社会秩序形成了鲜明对比——那些以奖励而非惩罚作为制裁手段的社会秩序,尤其是那些完全没有采取任何制裁手段仅依靠直接动机的社会秩序。与颁布强制措施作为制裁的秩序相比,其他秩序的实效并不来源于强制,而来源于自愿服从。

然而这种差异乍看起来并不明显。这一点可以从奖励技术这种间接动机所处的位置得以证明:它位于通过惩罚进行的间接动机(强制技术)和直接动机(自愿服从的技术)之间。自愿服从本身就是一种动机,是强制而非自由,这是一种心理意义上的强制。心理性的强制因素不能作为区分不同类型社会秩序的标准。因为每一种社会秩序都依赖于动机,进而都依赖于心理强制。强制秩序和那些非强制秩序(依赖自愿服从的秩序)之间唯一的差异是,前者规定以强制措施作为制裁而后者并无此规定,这种制裁是违背个体意愿的剥夺其所有物的强制措施。

从这个意义上说,法律是一种强制秩序。

如果把在不同时期和不同民族中实行的社会秩序——这些社会秩序在其主旨上差异巨大——都称为法律秩序,可能会让人觉得这是一种毫无意义的表达方式。古巴比伦人所谓的法律与如今在美国盛行的所谓法律的东西有何共同之处呢?由专制酋长领导的黑人部落中的社会秩序与瑞士共和国的宪法又有何共同之处呢?然而,有一个共同点可以充分证明这一术语的合理性,它使“法律”一词能够表达出一个具有重大社会意义的概念。即“法律”涉及强制秩序中的特殊社会技术,尽管在古巴比伦法律和如今美国法律之间、在西非阿善堤法律与欧洲瑞士法律之间存在着巨大的差异,对于所有这些在时代、地域以及文化上迥乎不同的民族而言,其法律在本质上却是相同的:对相反之行为以强制措施相威胁来引导人们实施秩序所期待之行为的社会技术。

承认法律是强制秩序中特殊社会技术的同时,我们可以将法律与其他社会秩序进行对比,后者在一定程度上追求与法律相同的目的,但手段却截然不同。法律是一种手段,一种特殊的社会手段,而不是目的。法律、道德和宗教三者均禁止谋杀。但法律的规定是,如果一个人犯了谋杀罪,那么由法律秩序指定的另一人必将对谋杀者采取法律秩序规定的某种强制措施。道德的要求只限于:不可杀人。如果谋杀者受到了来自同伴的道德责难——许多人不去杀人,与其说是为了避免法律的惩罚,不如说是为了避免同伴的道德责难——那么这一显著区别仍然存在:法律的制裁是由秩序本身规定的且社会组织化的强制措施,而针对不道德行为的道德责难既不是由道德秩序本身规定的,即使它规定了,也不是社会组织化的。在这方面,宗教规范比道德规范更接近法律规范。因为宗教规范威胁谋杀者将要受到神祗权威的惩罚。但宗教规范中的制裁具有超验性;它们不是社会组织化的制裁,尽管是由宗教秩序提供的。宗教制裁可能具有比法律更好的实效。然而宗教秩序的实效是以相信神祗权威的存在和力量为前提的。不过,这里的问题不在于制裁的实效性,而在于社会秩序是否以及如何提供制裁。社会组织化的制裁是由秩序直接指定的人、根据秩序所规定的方式,对违反秩序行为的责任人实施的强制行为。制裁是秩序对作恶者的反应,或者说是秩序所构建的社会对作恶者的反应。实施制裁的人是社会共同体的代理人。因此,法律制裁被解释为法律共同体的行为;而超验制裁——罪人的疾病或死亡——则是已故祖先、上帝等神祗权威的行为。

就此种社会技术而言,强制秩序的悖论在于,它的特定工具——强制行为——与它试图在个体关系中防止的行为是完全相同的;即对社会危害性行为的制裁本身也是具有社会危害性的行为。因为通过威胁强制剥夺生命、健康、自由或财产所要达到的目的,恰恰是要防止人们在相互行为中强行剥夺彼此的生命、健康、自由或财产。使用暴力是为了制止暴力。

然而,这种矛盾只是表象。法律的确是一种促进和平的秩序,因为它禁止在社会成员之间使用武力。但法律并不绝对禁止武力。法律与武力也不应被理解为是绝对对立的。法律是有组织的武力。因为法律对人际的武力使用附加了某些条件,只允许某些人在某些情况下使用武力。法律所允许的行为是在所有其他情况下“被禁止”的行为。“被禁止”是成为强制措施(制裁)的条件。由法律秩序授权实施强制措施(制裁)的个体,充当该秩序或由此构成的共同体的一个组织机构。因此可以说,法律使社会垄断了武力的使用。而正是通过这样做,法律使社会安定下来。

和平是一种不使用武力的状态。在这个意义上讲,法律提供的只是相对和平,而不是绝对和平,因为它虽剥夺了个体使用武力的权利,却将该权利转移给了社会。法律的和平不是一种绝对没有武力的状态,一种无政府状态;它是一种垄断武力的状态,一种由社会垄断武力的状态。

从长远来看,只有每个个体都尊重他人的特定利益——生命、健康、自由和财产——也就是说,只有每个个体都避免强行干涉他人的上述利益领域,一个社会才可能得以存在。我们称之为“法律”的社会技术,就是通过特殊的手段,促使个体不强行干涉他人的利益:如果发生这种干涉,法律共同体本身也会做出反应,即针对先前干涉行为负有责任的个体,法律共同体将对其利益领域进行同样的干涉。强行干涉他人利益的暴力行为,既是不法行为,同样也可以是制裁。法律是这样一种秩序,根据这种秩序,只有作为不法行为时,使用暴力才是被禁止的,但作为制裁,使用暴力则是被允许的,前者是因,后者为果。

如果强行干涉他人利益的行为仅允许其作为社会对不法行为的反应并且被社会垄断,那么在这种情况下人们的特定利益领域就受到了保护。如果社会没有垄断对个体利益的强制干涉,也就是说,社会秩序没有规定只有在非常明确的条件下——即作为对社会危害行为的反应,并且由指定的人实施——才能对个体利益进行强制干涉,那么社会秩序就没有保护该利益领域。因此,法律状态本质上是一种和平状态。

迄今为止的研究结果表明,我们称之为“法律”的特殊社会技术建立了一种强制秩序,通过这种秩序社会垄断了该秩序所规定的强制措施。现在问题出现了,这种社会技术——法律——是否是必要的。也许只是法律秩序的特殊内容,才使强制性成为必要。或许赋予社会秩序别的内容,为人们规定别的行为,就不再需要对违反秩序的行为规定强制措施作为制裁,因为(这种情况下)人们根本就不会受到诱惑去实施违反秩序的行为。也许有一种社会秩序可以用直接动机、自愿服从来代替法律的特殊技术。法律的必要性问题与国家的必要性问题是一致的。因为国家是一种强制秩序,是一种法律秩序,一种相对集中的、相对主权化的法律秩序,或者相当于由这种法律秩序构成的共同体。如果国家被定义为一种政治组织,那就说它是一种强制性秩序。具体的“政治”因素就包括在强制性因素中。

历史上没有任何一个社会,不是凭借强制秩序来组建大型社会共同体的。即使是最早期的原始人社会,也是建立在宗教强制秩序的基础上,而后逐渐世俗化。原始人社会是一个法律共同体。我们之所以不称其为国家,唯一原因是它的中央集权尚未达到必要程度。历史印证了这样一句话:哪里有社会,哪里就有法律(ubi societas, ibi jus)。然而人类从未满足于这一历史现实。人类总是渴望这样一种状态——人与人之间不再使用武力,即使是作为制裁的武力也不再存在。因此一直有乐观主义者认为该状态是有可能实现的,并且政治梦想家也相信将会发展出一个“自由”社会,即一个没有任何强制措施的社会,这个社会中不再有任何法律,同样也不再有任何国家。

这就是理论上的无政府主义。从根本上讲,这就是所谓的自然法学说,它与实在法的区别在于,它不需要任何制裁即可产生实效,因此它不是“法律”——那种在社会现实中存在的被称为法律的历史秩序。相信自然法存在的人也相信社会秩序的存在,这种(不同于法律秩序的)社会秩序的约束力直接源于其内容。因为这种秩序以一种符合人的本性和人际关系本质的方式来约束人类行为,所以这种方式符合所有人的要求。因此无需对不法行为规定任何强制措施作为制裁。因为人们根本就不愿去实施不法行为。自然秩序是正义的,也就是说它让所有人感到幸福。没有必要强迫人们去追求幸福。因此,人们不需要国家,同样也不需要实在法。自然秩序的实效来自于人们的自愿服从。归根结底,自然法思想就是奥维德(Ovid)在其经典诗篇中描绘的黄金时代,即无政府主义:

黄金时代是创世之初,那里没有强迫、没有律法,

人们自愿地坚守信仰,坚守正道。

那里没有惩罚,没有恐惧,

没有刻在铜板上威胁的话语;

没有哀求的人们惊恐地盯着法官的面容;

那里没有裁判者,却天下大同。

对于社会悲观主义者而言,黄金时代是过去永恒失落的天堂。而社会乐观主义者则将这种期待置于未来。但无论如何黄金时代都只是一种幻象,一种一厢情愿的产物。

如果人类的头脑真的能够确立这样一种社会秩序——人们自愿服从它,因为它符合人的本性及其相互关系,它只要求人们做他们想做的事情,它使每个人都感到幸福,它是一种正义的秩序——那么就很难理解为什么这样一种秩序还没有实现。自从人类开始思考以来,最杰出的思想家们一直致力于设计出这样一种秩序,用以回答有关正义的问题。然而这个问题从未得到解答。在破解社会技术问题的无数次尝试中,没有任何一个问题的解决方案能像自然科学问题的解决方案那样令人满意,即接近普遍满意。这本身就证明,人们孜孜以求的自然秩序或正义秩序,如果说它是可以被发现的话,那么它绝不是这样一种秩序,即每个人都能立即认识到它的正义性,从而自愿服从它。根据我们对人性的了解,我们必须承认以下情况是不可能发生的,任何社会秩序,尤其是在其创造者看来能确保个体获得一切可欲利益的秩序,都没有被违反的风险,因此也就不需要采取任何预防措施,即不需要通过强制措施来预防实际或潜在的不法行为。一个永远不会被违反的秩序,必须允许每个个体做或不做任何他想做的事情。但这种秩序实际上是所有社会秩序的停滞;这意味着回到自然状态,即无政府状态。

而这也许正是自然法思想和自然社会秩序思想最深远的意义:否定社会,回归自然。这种思想源于“人性本善”的观念。它忽视了人类与生俱来的侵略欲望。它忽视了这样一个事实,即一个个体的幸福往往与另一个体的幸福不兼容,因此一个确保所有人都幸福的自然正义秩序,一个不必以强制措施来应对不法行为的秩序,与我们所知的人类本性并不兼容。自然法的“本质”不是经验科学式的,而是一种道德假设。想要指望那种于我们而言全然不同的人性,这种看法不过是乌托邦。这并不是说人性是不可改变的,而只是说我们无法预见它在不断变化的环境中会如何改变。

如果强制是此种意义上的法律之基本要素,那么从技术角度看,每一个法律秩序都必须被视为是以强制措施为制裁的规范复合体。法律秩序所适用的其他所有事实,只被看作是实施制裁的条件。法律的特殊技术——间接动机技术——将某些强制措施作为后果附加到某些条件上。道德的技术是直接动机技术,所以道德的规定是“不可偷窃”。法律的规定则是“偷窃之人将受到惩罚”。道德规范调整的是一个个体的行为;而法律规范总是调整至少两个个体的行为,其中一个(主体)的行为符合实施制裁的条件,另一个(机关)则有义务对前者实施制裁。制裁的决定性条件(尽管不是唯一条件)是主体的行为,根据法律秩序的规定,该行为是应当避免的行为,即不法行为。通过对这种行为施以制裁并将其定性为不法行为,法律秩序试图引导相反的行为,即不会招致制裁的那种行为。如果说一个人有法律义务以某种方式行事,那就意味着一旦他实施了相反行为,即不法行为,他就会受到制裁的威胁。法律规范在不法行为和制裁之间建立的关系,是在静止状态下而言的。这种关系是法律静态学(statics)的基本关系。

如果我们现在观察法律的特定活动,换言之,如果我们观察法律的创制过程,就会发现一个对法律技术有特殊重要意义的事实,即法律规定着自身的创制活动。一个规范只有以一定的方式产生,并且是以该规范所规定的方式产生,才算得上是一种法律规范,才属于一定的法律秩序。这就是实在法的本质。

法的创制有两种方法:一种是习惯,即主体重复类似行为,另一种是最广义的立法,即为立法而设立的专门机关的意志行为。根据法律秩序的规定,所有法律都是依据习惯或广义上的立法而产生的。在这一点上,实在法有别于自然法,后者无需由人类行为来创立,其内容直接来自于人的本性或者人与人之间关系的本质,因此自然法只需要得到人的承认,而不需要由意志行为来创制。

实在法不仅需要被创制,还必须被适用。从创制到适用的这一过程中蕴含着典型的法律动态学(dynamics)。法律的动态运作至少要分为两个阶段,这同样是法律技术的特征。法律首先作为一般规范(general norm)被创制出来。一般规范在具体案件中应用时,要判断由规范以抽象方式确立的条件是否存在,继而决定由规范以抽象方式确立的具体制裁是否可以在该案中颁布或适用。如果具体制裁的法令化先于该制裁的实施,那么法律的动态运作就可分为三个阶段:一般规范的创制、颁布具体制裁的个案规范(individual norm)的创制,以及个案规范的执行。然而制定一般规范的过程本身也可被分为几个阶段。例如,宪法与立法机关依宪制定的法规之间的关系。行政机关依据这些法规颁布法令(ordinances)或条例(regulations)。然后这些法令或条例再由司法机关或行政机关适用于具体案件。每一种法律秩序都由一般规范和个案规范组成一个等级,其中最低一级的是具体措施的执行。

法律动态运作过程中不同阶段的日益分化,即是法律技术的发展方向。原始法律秩序的运作过程只有两个阶段:通过习惯形成一般规范,以及由利益受侵犯的主体适用一般规范。法律秩序授权该主体以法律规定的制裁对不法者做出反应。原始法律的特点是自力救济。血亲复仇就是一个典型的例子:利益受侵犯的主体必须依靠自身(而非专门机关)来确定是否发生了不法行为。并且主体必须依靠自身来实施这种未经个案规范确认的制裁,即该制裁不是由专门机关来颁布和执行的。自力救济的原始法的特点是,一般规范被直接适用于具体案件,而不是通过个案规范加以个别化。只有在法院发展起来之后,个案规范才出现在一般规范的创制与一般规范在具体案件的适用(执行制裁)之间。个案规范就是由司法判决颁布的制裁法令。另一方面,一般规范的创制程序也在发展中不断变化,因此,法律的动态运作最终是在一系列复杂阶段中形成的。

对于法律技术的发展而言,最重要的是集中化(centralization)的过程。原始法处于完全分散的状态。迄今为止,在其中尚未发现任何按照分工原则来运作的机关。创制和适用法律规范的一切职能都由全体成员共同承担。直到后来才逐渐形成了负责不同职能的专门机关。与经济生产领域相同,法律领域也经历了这样一个过程,即集中化的过程。

在法律领域中该进程的特点是,法律适用职能的集中化先于法律创制职能的集中化,这一事实令人惊讶。早在专门的立法机关出现之前,负责将法律适用于具体案件的法院就已经被建立起来。此时法院适用的法律是习惯法,即通过特定方式创制的法律。该方式的特殊性在于,一般法规范是由受法律秩序约束的所有个体共同确立的。这是一种完全分散的法律创制方式。几千年来这是制定一般法规范的唯一方法。然而法的适用早已成为专门机关的专属职能,法律适用的职能早已被集中化。每个个体不再有权决定自己的权利是否受到侵犯,以及是否要对不法行为的责任人实施制裁。长期以来都是委托法官来作出上述决定,法官则是一个不同于冲突各方且独立于冲突各方的特殊机关。然而法官用以裁决此类冲突的一般规范并不总是产生于专门机关;它们仍然具有习惯法的特征。即使在技术高度发达的法律社会,习惯法也是法律秩序的重要组成部分。

正如我们所见,将一般法规范适用于具体案件的程序包括三个不同的阶段:首先,必须确定条件性事实(conditioning facts),尤其是不法行为,即具体的违反法律的行为;其次,必须将一般法规范规定的制裁适用于具体案件;最后,必须对不法行为的责任人实施该制裁。这一程序的三个阶段不一定同时集中。从历史上看,前两个阶段的集中化可能先于第三阶段的集中化。最初可能只是将具体不法事实的确认交给一个客观权威,即法院。

这一步至关重要。因为是否在具体案件中适用对不法行为规定了制裁的一般规范,取决于对下述问题的认定,即确认在具体案件中是否存在该不法行为。如果法律秩序将某一事实作为条件附加于某一后果上,那么它就必须确定以何种方式,特别是由谁来认定该条件性事实的存在,以便将规定的后果施加其上。在法律领域中,没有绝对的、显而易见的事实,没有“不证自明”的事实,只有主管机关按照法律秩序规定的程序而认定的事实——这一点尽管经常被忽视,但却是法律技术的一项基本原则。盗窃本身并不是法律秩序应予惩罚的事实。只有外行人士才会以这种方式理解法治。法学家认为,法律秩序只对主管机关按照规定程序认定的盗窃行为施加惩罚。说A犯了盗窃罪只能表达一种主观意见。在法律领域,只有权威的意见,即由法律秩序设立的用以认定事实的权威机构的意见,才是决定性的。从法学的角度看,任何其他的意见——关于法律秩序所确定的事实是否存在——都是无关紧要的。

如果法律秩序没有设立专门的机关来认定条件性事实,尤其是不法行为,那么法律秩序就会要求利害关系人自己来确定这些事实在具体案件中的存在。这就是原始分散的法律秩序的状况。在这种情况下,如果有人声称受到了他人行为的伤害,而后者予以否认,那么基本的问题仍然没有得到确定。在原始分散的法律秩序中,这一基本问题只有争议各方达成一致意见时才能解决。显然很少能达成这种一致意见。如果一个主体在没有形成一致意见的情况下对另一个主体实施了强制行为,那么他的行为属于法律秩序中的制裁还是不法行为?也就是说在这种情况下,难以确定法律秩序是被适用了还是被违反了。因此,对于法律的技术发展而言,没有任何其他阶段比设立法院来确定具体案件中是否存在不法行为更为重要。只有将法律适用的这一阶段集中起来,法律才有可能适用于所有的案件。

法律适用中其他两个阶段(颁布制裁和执行制裁)的集中化并不那么重要。因为这似乎是最后一步。血仇自救的法律随之被取代。取而代之的是由社会的专门机关来执行制裁。

然而,自力救济似乎只是被逐渐地消除。早期的法院不过是仲裁法庭。它们必须裁定是否真的发生了一方所声称的不法行为,以及如果冲突无法通过双方之间的和平协商得到解决,该方是否有权对另一方实施制裁。仲裁庭的首要任务可能就是达成以赔偿代替仇杀的和平协议。只有到了后期,彻底废除自立救济程序才成为可能——在自立救济程序中,制裁由利益受不法行为侵害的个体来实施。法律共同体的集中机关执行制裁并被授权惩罚罪犯,其前提是权力手段的集中,以及存在一个可以任意支配所有权力手段的集中机关。为了集中执行法律秩序规定的制裁,法律共同体不仅需要法院,还需要一个强大的行政机构。

一个拥有行政机构和法院的法律共同体就是一个国家。正如我们所指出的,国家是集中化的法律秩序,或者——等同于——由集中化的法律秩序构成的社会。从技术角度看,立法机关不是国家存在的必要条件,这一点很特别。使原始社会成为国家的是司法和行政的集中化,而不是立法的集中化。国家法院的司法权比国家立法权更为古老。

尽管法院先于立法机关产生,但它并不是第一个集中机关。第一个集中机关可能是部落酋长,因为在与其他族群的战争中他担任本族群的军事领袖。正如第一个社会组织的制裁——血亲复仇——出现在一个族群对另一个族群的报复中一样,集中也首先应用于部落间的关系中。然而在部落内部法律形成的初期,酋长的地位并不重要。一旦酋长的职位成为一种永久性制度,并且掌管部落内部的法律事务,酋长就会以法官而非立法者的身份出现。

除了受国际法制约的战争和国际关系外,在发展初期,司法和立法职能处于前台,行政职能处于后台。近代以来,这种关系发生了有利于行政职能的变化。国家从司法国家变成了行政国家。这主要表现在不仅法院要依法司法,行政机构也愈发要依法办事;与民法和刑法并行的行政法也越来越多。行政法以制裁相威胁来促使公民做出行政部门认可的行为,进而实现行政目标。例如,法律规定公民有义务铺设一条公共道路,或者修建一所学校,配备教师,并让他们的孩子接受教育。如果他们不这样做,就会受到专门行政机构的惩罚。在这种情况下,国家行政机构的技术与国家司法机构的技术相同。这就是间接行政。国家的直接行政表现为:公共道路不是由私人而是由公共机关铺设的,学校不是由私人而是由公共机关建造的,教育不是由私人而是由公共机关提供的。这种被称为直接行政的活动与司法活动截然不同。它不是私人主体的职责,而是公共机关的职责。公共机关是由法律秩序以特定方式确认的个体组成的。即使在直接行政的情况下,行政目的也是通过使个体对这一活动负有法律义务来实现的,也就是说,对有悖于行政目的之行为的反应是一种强制措施,因此即使是直接行政也仍然处于法律间接动机这一特殊技术的框架之内。

最后,集中(集权)与分权的区别对于国家间关系也具有决定性意义。国际法是一种完全分散的法律秩序。它的技术揭示了原始法律的所有典型特征:通过习惯创制对整个法律社会有效的规范;没有专门机关将一般法律规范适用于具体案件,而是由权利受到侵害的主体进行自力救济;占据主导地位的是集体责任和绝对责任。国际法技术的一个特殊性在于其主体是法人,即国家。法人是国内法律秩序的全部或部分的人格化。声称国际法律秩序给法人施加义务或授予权利,并不是说它没有给国内个体施加义务或授权。而只是说,国际法律秩序是以间接的方式而不是直接的方式——以国内法律秩序为媒介——对国内个体施加义务或授权,人格化的国内法律秩序被视为是履行国际法义务、行使国际法权利的主体。主张国际法给国家施加义务和授予权利,是指国际法给作为国家机关的个体施加义务和授权,这些个体被国内法律秩序指定为这一秩序的机关或者由该秩序构成之社会的机关。这就是说,国际法律秩序的规范并不完整;为了使国际法规范得到适用,必须由国内法律秩序对其加以补充。这种补充包括指定作为国家机关的个体来履行国家的国际义务和行使国家的国际权利。这是国际法领域的一般规则。作为例外,也有国际法规范直接决定由某些个体履行国家的国际义务以及行使国家的国际权利。

我们可以认为,国际法的技术发展正沿着各国法律秩序发展的道路前进。一个非常具有启示性的事实是,国际法的集中始于法院的建立。法院是国际法中第一个相对集中的机关。随着国际法中直接针对个体的义务和授权的增多以及集中化程度的提高,国内法和国际法之间的界限也趋于消失,人类的法律组织越来越接近于世界国家的概念。