张平华：宏观民法的底层逻辑——以阐释中国《民法典》为主线的观察

无论从研究对象还是研究进路看，宏观民法和微观民法均有明显区别：微观民法以个别概念或规则为研究对象，旨在实现个案公正；宏观民法无须对微观细节作具体化展开，而只选取有代表意义的典型素材，着眼于透过繁芜的法条和事实归纳出更为简明可行的底层逻辑，以增进法典权威、实践法典效力。原则上，微观主体不能脱离宏观局部而存在，相对于民法典时代下如火如荼的微观研究，从宏观角度研究民法典在时间、空间、思维三方面的特点更具有必要性和紧迫性。

在时光隧道中，公法可能因为体制因素而发生激烈变革，但作为私法的民法保持了顽强的连贯。民法形成于久远的历史之中，调整着现实社会，并将其慈母般的目光投向了未来。

(一)民法来自于久远的历史

“没有市场经济的地方，哪怕是立意最佳的法律，也不过是僵化的文字。”经济繁荣的古罗马制定了《十二表法》《阿奎利亚法》，编纂了《国法大全》。罗马法具有以私有制为基础的法律的最完备形式，成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。从奴隶社会转入封建社会，封建时代依托人身依附关系配置资源，民法受到抑制而难以壮大。现代社会要求市场经济的回归，《民法典》第206条宣示了国家实行市场经济更是构成了民法兴盛的条件。市场经济要求市场具有资源配置中的决定性地位，国家、集体、私人所有者地位平等，所有权平等受保护；合同成为法律关系的主要形式。

(2)民法与民主政治可以相互促进

罗马私法中的平等、自由理念奠定了民主政治之基石；而中世纪后期人们“转向罗马民法典”为社会发展求得更稳固的政治、社会伦理学基础。在当今时代，民主政治和民法制度建设相辅相成：一是民法  可以保障实现主体的平等地位，民事法律行为成为意思自治的基本工具。二是婚姻家庭回归到法典中将彻底摆脱封建意识，充分保障婚姻自由。三是完善法人组织机构建设，建立“权力机构-执行机构-监督机构”分权制衡的法人治理机制(《民法典》第80-82条)；通过设立业主大会、选举业主委员会等渠道(第277条)在民事组织法领域实现民主政治。四是通过议事方式和表决程序法定化保障行为民主(第134条第2款)。五是共有、集体所有权(第261条)、建筑物区分所有权(第278条)等涉及多数主体的物权制度运用多数决体现民主参与，尊重大多数人的利益。六是充分考虑弱者和少数人的利益。营利法人的权力机构、执行机构作出的决议违反法律、行政法规、法人章程的，出资人可以请求人民法院撤销该决议(第85条)；农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销(第265条)；业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销(第280条)。

2.现代民法沉积了诸多历史遗存

历史既给我们提供了民法选题，设定了制度框架，也使现代民法保留了诸多遗存，得以接续创新。其中的典型范例如下：

(1)加工制度由单线保护转向全面均衡

关于加工他人之物，如何确定加工物之归属以平衡加工者和材料所有者之间的利益，古典罗马法学家分为萨宾和普罗库斯两派，前者坚持材料主义，即提供材料者取得新物所有权；后者坚持加工主义，即加工者取得新物所有权。优帝时形成折衷主义，以材料主义为原则，加工主义为例外。近现代民法则进一步明确了权衡机制。在法国民法，新物归材料的所有者所有，除非劳作的价值远远超出材料的价值。而德国民法则实现了另一种平衡，即新物归制作者所有，除非劳作的价值远远低于材料价值。《民法典》第322条的规定更加有利于实现全面均衡：一方面，可以按照约定或法律规定加工物的归属，依据充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定；另一方面，因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。

(2)抛掷物致害的归责日趋多元

从公元前2世纪开始，罗马广泛修建可高达8层的楼房，高层建筑的出现带来了从高楼抛掷或倒泼物件危害楼外行人安全的问题。《学说汇纂》和《法学阶梯》对倒泼物或投掷物致害(effusum etdei-ectum)责任作出了明确规范，不管行为由谁实施，建筑物的占有人须承担基于准私犯的损害赔偿责任。由于楼房是土地的成分，建筑物占有人也就是建筑物和土地的所有者。依此对该主体课以较高的注意义务，以实现防范危险、维护公共福利的目的。现代民法进一步细化了抛掷物或坠落物致害的归责主体及归责原则。法、德两国民法针对建筑物的整体及其附属物依据过错责任进行规范，强调受害人对因果关系的举证责任。法律未规定侵权人不确定时的责任，在司法实践中则由建筑物居住人平均承担责任。我国法具有更强的公共性和综合性。具体而言：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任，这种责任可以是过错责任或者过错推定责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿，这是损失的公平分担机制；物业服务企业等建筑物管理人须承担基于安全保障义务的侵权责任；公安等机关负有及时调查责任人的义务。

(3)保管合同得到光大

保管合同在古罗马时期是要物、无偿契约，保管人只因其故意或重大过失承担责任。现代民法区分了有偿无偿保管，对保管的适用范围也作了进一步扩张：其一，古代法上以货币为客体的特别保管可以附加利息简约，保管物所有权发生变动，保管终止后须返还同类物。现在这类特别保管发展成为储蓄合同或借贷合同。其二，增设法定保管制度。寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管(《民法典》第888条)，但是，“超市储物柜存包遗失案件”不能简单适用保管合同，因为按照交易习惯其更加接近于无偿使用场所合同。其三，为解决虚拟财产法律属性问题，承认网络运营商与用户之间存在双重的合同关系。用户一方面通过与运营商签订“服务合同”而使用其网络平台；另一方面在此平台上以金钱或劳动获得虚拟财产，并将其拥有的虚拟财产一直寄存于运营商服务器中，形成事实上的“保管合同”。

3.现代民法出现了一定程度的“返祖”现象

法律并非沿时间维度一直向前进化，还有可能在某种程度上“返祖”，即回归到历史上某一阶段的理念或制度。主要体现在：其一，在权利和救济的依存关系上，罗马法虽然具有相对发达的法律制度，却长期缺乏抽象的权利观念和完善的权利分类。在罗马法中，权利(jus) 和诉(actio) 并未一一对应，直到中世纪注释法学派将这两个概念关联起来才使之结下“不解之缘”：注释学者们推定在各种形式的actio背后均有其相应的权利。罗马侵权法并未建立在抽象权利的基础上，而是通过各种诉讼程式的集合来确认保护权利。现代社会权利体系空前庞杂，确认权利成为保障权利的重要前哨。同时，程序法的作用在加强，司法机关会根据现行法律规定、伦理道德、风俗习惯或自然本性等推定认可新兴权利，例如亲吻权、悼念权等等，这又回归到与罗马侵权法类似的通过救济创设权利的路径之中。其二，在救济方式的整合上，古代侵权法德法合体、民刑不分，以刑罚手段制裁民事违法行为，并未形成科学的责任方式和责任类型体系，不能简明实践矫正正义的责任理念。现代民法在法典理性体系的基础上，反思该体系适应复杂社会之不足，出现了同时兼容多个法律部门(刑事责任和民事责任聚合)、法律领域(第996条对违约和侵权融合)的责任统合现象，惩罚性赔偿的适用范围也日渐扩张，体现了救济方式整合上的历史回归。

(二)民法具备强烈的现实情节

民法不是理想主义者的梦想而是现实的写照。按照这一要求，我国《民法典》具有强烈的现实情节：

1.体现中国特色

(1)实践社会主义核心价值观

《民法典》第1条开宗明义，将弘扬社会主义核心价值观确立为立法目的。同时，许多条文直接反应了社会主义核心价值观的要求，例如第183条规定了见义勇为情形下受益人的补偿义务，防止英雄既流血又流泪；第184条免除了紧急救助中救助人的损害赔偿责任；第185条“英烈条款”明确了肆意践踏英烈形象的责任；第1043条将“树立良好家风”“夫妻之间互助关爱”设为婚姻家庭编的基本原则。

(2)建立社会主义物权制度

物权编专章按照不同的所有制规定了国家所有、集体所有和私人所有，也承认对不同所有权平等保护；建立了公有资产所有和经营的分离原则，明确国家所有财产管理人的保值增值义务(《民法典》 第259条)；建立集体所有权的行使程序，防止集体所有权的虚化。

(3)推动实现政策法律化

为落实土地政策，《民法典》第244条宣示了“国家对耕地实行特殊保护”；对农村集体土地实行“所有权-承包权-经营权”三权分置，对5年以上的经营权允许通过登记予以物权化。为切实解决 “融资难、融资贵”问题，《民法典》以优化法治营商环境为导向，实现非典型担保和典型担保的“多元并存”；构建登记统一、效力统一的抵押制度；允许抵押财产自由流转。为落实“多主体供给、租购同权”的住房政策，《民法典》允许基于合同或遗嘱创设“居住权”，使权利人对他人的住宅享有用益物权，以此满足生活居住的需要；规定优先购买权、优先承租权，保证承租人的优越地位，以此保护住房弱势群体利益。

2.满足现实急需

(三)民法要塑造未来

宏观民法之理念和体系最终实践于纠纷解决或权益保障，其基本抓手是请求权体系。请求权存在不同的权利发生根据或请求权基础，对应不同的构成要件和法律效果，全部请求权汇集一体形成了复杂的请求权体系。

(一)从请求权到请求权基础

1.请求权方法

(二)请求权基础体系

1.合同请求权

(1)主债务履行请求权(以买卖合同为例)：①买受人请求出卖人交付标的物并移转其所有权，②出卖人请求买受人支付价款；(2)从债务履行请求权：①当事人约定的从债务，②依法律规定或交易习惯产生的从债务；(3)违约损害赔偿请求权；(4)解除契约回复原状请求权。

2.类似合同的请求权

(三)多项请求权

‍‍‍当事人同时主张多项请求权的，在不构成法条竞合的前提下，多项请求权之间还可能进一步适用请求权聚合或请求权竞合的规则。

1.法条竞合

2.请求权聚合

针对同一事实，请求权人得同时或先后主张数项互不冲突请求权，这就是请求权聚合。请求权聚合导致民事责任的聚合。《民法典》第179条在列举了各种民事责任方式后规定“本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。其中的“合并适用”就是责任聚合。是否主张责任聚合取决于不同责任的性质和功能是否存在冲突，是否有助于全面恢复被侵害权利。为了强化保护当事人，本来不能同时并存的责任也可以并存。例如，违约和侵权本应竞合，但是《民法典》第九百九十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”这里适用请求权聚合，构成《民法典》第186条违约和侵权请求权竞合原则的例外。

3.请求权竞合

从时间、空间、请求权体系三个维度揭示民法底层逻辑是抽象归纳复杂现象后得出的一般规律。宏观民法的底层思维具有动静结合的特点，既维持了高度的理论素养，又最终经由体系之媒介通向实  践。在动态的时间维度上民法贯通了“过去-现在-未来”获得了恒久的生命，不是过去、现在和未来  的历时穿梭而具有共时特征，一定程度上，现实制度既是对历史的再现，也要考虑法律之未来；在横向 上民法建立了“人-物-事-情”的四维立体空间，构成了静态表达机制，其中对“人-物-事”的最终界  定离不开法律和道德的交融；在此基础上，依靠请求权体系民法得以形成并实践科学的思维。