罗冠男：企业合规制度的意大利经验与中国启示

刑事合规是国家出于保护企业合法权益、预防企业及其人员犯罪之目的,采取的刑事实体性(如出罪制度)、程序性(如不起诉制度)措施。我国的企业合规起步不久,学者认为合规制度不仅可以在特定的情况下减轻或者免除企业的刑事责任,从长远来看还可以保证企业严格按照法律规则开展业务,规范雇员的个人行为,使企业和雇员均受益,并为企业在国际市场参与竞争保驾护航。国务院及相关部委于2018年底发布了多部合规管理指引,最高人民检察院也于2020年3月和2021年4月连续进行了两期的改革试点,并取得阶段性的成效。但在这一过程中也暴露出了很多问题,实务界和理论界开始对企业合规制度展开激烈的讨论,赞成者不少,但质疑者也不乏见。

从国际视角来看,一些国家关于企业合规问题的研究起步较早,目前已经走出了一条相对比较成熟的道路。比如意大利于2001年通过231号法令——《关于法人、合伙、协会及非法人组织行政责任的法令》(Disciplina della responsabilit amministrativa delle persone giuridiche,delle societ e delle associazioni anche prive di personalit  giuridica)(以下简称“231号法令”),在意大利建立起了包括企业在内的单位合规制度。该法令在实施至今的二十余年间不断发展完善,目前已形成可以预防和规制多种企业犯罪的庞大合规体系,不仅在意大利法律体系中占据了重要地位,也成为世界企业合规法律体系中的重要组成部分。意大利合规制度的出台,是对意大利固有刑事责任理论的重大突破,有效地解决了实践中存在的企业合规法治化问题。对意大利企业合规制度的深入考察,可为当下构建中国特色的企业合规制度提供一定的参考价值和借鉴意义。

(一)意大利企业合规制度的固有障碍

1.罗马法传统中法人责任的障碍

罗马法已经具备了当代法人制度的雏形,为了适应市政、教会等一些团体从事社会活动的需要,出现了“社团”(universitates personarum)和“财团”(universitas rerum)两大类法人。这些法人具有拟制的法律人格,所享有的权利主要集中在财产权、继承权以及作为民事诉讼主体所享有的权利上,法律主要关注的是其在民事关系中的权利和义务。在法人责任的承担问题上,罗马法从积极的观点出发,秉持“法人不能犯罪(Societas delinquere non potest)”原则,不承认法人整体的欺诈或犯罪行为,只将其归为个人的行为。因为在罗马法中,责任必须确定到特定的行为人,刑罚也只能适用于实施特定犯罪行为的行为人,因而责任人必须是自然人而不能是法人。

2.意大利刑事责任理论的缺陷

上述罗马法原则被意大利的法律体系所继承,其固有的刑事责任理论认为只有自然人才能承担刑事责任,这一观点也体现在《意大利宪法》中,在有关个人刑事责任和罪责原则的第27条第1款明确规定“刑事责任专属于个人”。宪法的这一规定使得意大利的法律体系,特别是刑法体系无法突破法人不是刑事责任主体的原则。因此,在《意大利刑法》中并无企业承担刑事责任的规定,只在第197条“法人对于罚款或罚金的民事责任”中规定了法人在特定情形下对成员的职务犯罪行为承担民事上的连带赔偿责任。

在一个完全以自然人为中心的法律体系中,自然人在其心理和物理层面的性质是惩罚性法律的唯一参照点。此外,一方面,意大利整个刑事制裁系统中的绝大部分内容都是自由刑,而企业无法适用自由刑;另一方面,如果肯定企业对其成员的犯罪行为担责,违反了《意大利宪法》第27条第1款“刑事责任专属于个人”的规定。

意大利固有的刑事责任理论排除了企业承担刑事责任的可能性,企业最多只需承担刑事连带民事责任,这就给实践带来困境,即如何弥补企业犯罪活动在经济和社会上导致的严重负面影响。

(二)2001年231号法令的立法突破

1.外在压力和理论准备

上世纪60年代开始,在意大利经济生活等领域,与企业相关的违法行为开始不断出现并加剧。很多企业通过欺诈、使用虚假发票等方式来避税。这些企业经营的产品不仅包括石油,还包括肉类和其他农产品等,导致意大利乃至欧盟的税款流失严重。针对这种现象,国际上开始通过一系列刑事措施来制裁实施了犯罪活动的相关企业,如1997年世界经合组织通过《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》(OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions);1996年和1997年,欧盟分别通过《欧洲共同体金融利益保障公约》的第一和第二议定书(Convention on the protection of the European Community’s financial interests)以及《打击欧洲共同体及其成员国贿赂行为公约》(Convention on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Member States of the European Union),在成员国中不仅引入同质化的制裁体系,而且还引入了关于法人责任的统一规则。1997年12月17日,世界经合组织通过了《关于在国际商业交易中打击贿赂外国公职人员的巴黎公约》(OCSE Convention of 17 December 1997 on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions)。意大利作为欧盟成员国,需要受到欧盟条约和国际条约的约束。在国内企业犯罪、国际条约以及国家间差距的三重压力下,意大利于2000年9月29日颁布第300号法律,其中第11条授权政府全面执行意大利承担的国际公约和承诺。因此,2001年6月8日,意大利政府通过了231号法令,首次规定了包括企业在内的单位在特定犯罪活动中承担的责任。

意大利的立法改革看似是在国内现实和国际社会特别是欧盟的压力下作出的,甚至被称为“被迫亲欧”的变革。但实际上,这一变革的背后有大量的理论准备作为支持。

企业组织任务分散化的特性,使得很难确定对企业负单一罪责的自然人;即使能够确定,这个成员也可能不是唯一的责任人,或者这个成员的大部分决定并不符合企业的动机或利益。事实上,企业可以利用董事代表来实施犯罪;被发现后则往往会让自然人成为替罪羊,在提供丰厚的物质补偿后将他们免职,企业的非法行为仍会持续发生。意大利固有的刑事责任理论无法应对企业犯罪的社会现实,导致犯罪企业无需对其恶意行为带来的负面影响进行补偿。欧盟在1977到1988年间提出建议:“一旦法人在我们的法律体系中被构建为一个能够采取行动、行使权利、承担义务、开展活动并从中获利的主体,即使是通过代表其行事的自然人,人们就不应该对找到一种方法来指控这样的法人,不仅对其代表者的合法行为,而且对其非法行为进行指控感到惊讶。”由此为意大利刑事责任理论提供了改革的契机。

此外,企业犯罪往往发生在大中规模的企业中,组织结构的复杂性和不透明性会使得确定个人责任变得极为困难,甚至不可能。若试图将个人行为的结果指向企业的刑事责任,则存在方法论谬误和功能性缺陷。另一方面蒂德曼早在20世纪80年代末就已经谈到过企业的组织性过错(Organisationsverschulden),提出追究企业责任的基础是企业没有采用和实施能够有效防止某些犯罪的组织模式,而它也直接启发了意大利的“格罗索”刑法改革。可见,意大利固有的只有自然人才能承担刑事责任接受刑事处罚的理论,受到了企业犯罪现实以及国内外理论的挑战。而蒂德曼在上世纪80年代末就已经提出的组织性过错理论,为之后刑事责任理论的突破埋下了伏笔。

2.2001年231号法令的立法突破

2001年的231号法令标题为《关于法人、合伙、协会及非法人组织行政责任的法令》。由此可以看出,承担责任的主体不仅包括具有法人资格的企业,还包括不具有法人资格的合伙和协会等。这是意大利首次规定包括企业在内的组织需要对为了其利益而进行的犯罪活动承担责任。该法令不仅规定了企业承担责任的标准(第5-8条)、适用的责任类型(第9-23条),还列举了增加企业责任的行为(第24条及以下)及相应的程序规定。这一法令是意大利传统刑事责任理论的重大突破,主要体现在企业可以对刑法规定的危害社会行为承担责任,以及可以基于事前合规计划出罪两个方面。

在之前的理论准备下,意大利已经认识到法人承担责任与自然人承担责任的理论基础和要素不同。企业承担刑事责任的根据不是它故意或过失借成员之手为某种具体犯罪行为,而是企业不合规的组织管理方式或运营结构导致其中的自然人实施了刑法规定的危害行为。因此,231号法令明确规定了“组织责任”的责任归属标准,假设企业的组织缺陷事实上促成了企业成员的刑事犯罪,确定了“企业参与他人犯罪的一种前所未有的形式”。这种责任以商业风险为基础,并将犯罪后果的归属与客观责任的假设联系在一起,超越了之前纠结的企业犯罪的意志问题。在立法者设计的体系中,企业责任归属需要满足两个要件:一是实施犯罪的自然人与承担活动结果的企业之间必须有特定的联系。主要包括企业的高层(231号法令第5条第1款和第6条),因为他们被赋予了直接的决策权,也包括那些受其管理的普通职员,“如果犯罪是由于没有遵守管理或监督义务而导致的”(231号法令第5条第1款和第7条)。二是犯罪行为必须在功能上与企业的利益相一致,包括犯罪的抽象和潜在目的被确定为企业的目的。此时犯罪行为即被视为“为其利益或对其有利”而实施的犯罪,强调企业从犯罪中获得了“利益”(interesse)或者“好处”(vantaggio)〔231号法令第5(1)条,第12(1)(a)条和第27条〕。在这种逻辑下,如果行为人“为其自身或第三方的专属利益”行事,这种联系就被打破,企业无需承担责任〔231号法令第5(2)条〕。

意大利一方面承认,企业成员的行为在一定条件下可以归于企业自身,另一方面也认为企业的组织责任是一种独立的责任。企业责任不是一种道德和行为责任,而是一种组织责任;并非是对企业成员行为的间接责任,而是一种直接责任,是一种在管理模式上产生和归属法律效果的责任。根据231号法令的规定,在企业成员已经犯下上游犯罪的情况下,企业可以基于事前的合规计划而出罪;而法令第8条也规定,即便在企业成员罪犯尚未查明或者无法对其归责,或者其罪行因大赦以外的原因而被消灭的情况下,也应追究企业的刑事责任。这在一定程度上已经打破了以自然人犯罪要素来衡量企业犯罪的路径,实现了企业与其成员在责任上的分离,被学者认为是处于“企业处罚”向“企业犯罪”的过渡阶段。

231号法令不仅规定了企业需要对特定的犯罪行为承担相应责任,更重要的是通过“责任倒逼合规”,引入了企业事前合规出罪制度,因此可以被认为是强制合规立法的先驱典范。231号法令规定的企业责任并非商业风险和客观责任,而是通过对社会预期行为的调查,根据经济合理性标准,要求企业承担相应成本,以建立一个能够防止犯罪的组织管理方式。企业可以在行业协会制定的行为准则的基础上采用自己的合规计划,即“231模式”。意大利制造业和服务业最重要的协会Confindustria为采用适当的合规模式提供了具体的指导方针。

(一)意大利企业合规制度的成效检讨

231号法令的出台,是意大利企业刑事责任的一场变革。其既突破了罗马法传统,又突破了原有意大利刑事责任理论,是意大利企业承担责任和开展合规的转折点和开端,却被认为是一场卓有成效但不完全的改革。

这一法令首先是完成了国际条约的要求,完善了对环境保护和人权保护的责任承担机制;其次,通过对企业责任的追究,实现了对相关犯罪行为对社会造成的负面影响的弥补;再次,促进了企业责任的承担和企业治理的发展。企业的责任源于所谓的组织性过失,对犯罪行为的追究以及对企业实施的制裁有助于企业恢复健康功能。从这个意义上来说,合规计划的通过能自然引导企业规避更多的罪行,契合了《意大利宪法》中的“再教育”概念。

231号法令促进企业建立合规计划,实现了对相应犯罪行为的预防功能。在该法令的推动下,企业纷纷建立起合规计划,即“231模式”,企业协会也开始摸索范本模式,由此推动了意大利企业合规制度的发展和企业犯罪的事先预防。

遗憾的是,这是一次不完全的变革。从231号法令对国际条约内容的贯彻来看,该法令所推动的企业文化转变,并不包括按照《联合国全球契约》的要求向利益相关方通报已确定的风险和为防止风险而采取措施的义务。从国内刑事法律看,囿于固有的刑事责任传统和宪法的约束,意大利做了不止一次在刑法中引入企业的刑事责任的尝试,但均未能成功。因此2001年的231号法令采取了折衷的态度,通过所谓企业的“行政责任”,在一定程度上使企业承担刑事犯罪责任。

(二)意大利企业合规制度的发展趋势

意大利231号法令在颁布之初规定包括企业在内的单位需要承担责任的罪名清单,主要集中于经济犯罪。但作为一个开放的体系,随着社会的发展,越来越多的犯罪行为要被纳入企业需要承担责任的清单,因此几乎每年法令中都有纳入相应的犯罪行为。

例如,2006年第146号法律批准了《联合国打击跨国犯罪公约和附加议定书》,将企业的责任扩大到一系列跨国犯罪,如非法贩运毒品、洗钱等。2008年第48号法律第7条加入了计算机与非法数据处理犯罪。2011年第121号法令通过刑法执行关于保护环境的欧盟法令,将环境犯罪引入231号立法令。2013年纳入了侵犯隐私等行为。2019年第39号法律引入“批准和实施欧洲委员会体育操纵公约”包含的相关犯罪行为。2021年第184号法令引入了有关洗钱的犯罪行为。截至目前,231号法令已经成为一个囊括150余种犯罪的庞大体系,需要企业承担责任的行为清单仍然在持续地增加和修改。作为一个开放和持续更新的系统,231号法令的适用范围越来越广,对企业犯罪的预防、遏制卓有成效。

而近年来意大利通过立法对231号法令做出的修改,在一定程度上引发了学者的批评。比如其将“贿赂和腐败”犯罪的制裁期限延长,如果在初审判决之前企业能够有效防止结果或消除组织缺陷,则可以减轻上述处罚。学者一方面对这一禁止性制裁的加重进行了批评,认为其过于严苛,相当于是对企业判了死刑,另一方面认为这种有针对性的加重,后面紧随的减轻和免责条件,又与其他恢复性行为存在明显的冲突和重合,在一定意义上影响了231号法令本身企业责任体系的整体性。可见,231号法令出台至今,仍在更新中不断经历着理论界和实务界的审视和考验。