王雪纯：论不适用无理由退货制度的商品

《消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)第二十五条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：(一)消费者定作的；(二)鲜活易腐的；(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；(四)交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”该条第1款创设了无理由退货制度，为消费者设定了反悔权，同时也规定了四种排除适用的情形。第2款则以“商品性质”和“消费者在购买时进行确认”的双重条件为未列举的商品不适用反悔权创设了空间。然而，回顾该条的立法过程可以发现：采双重条件的排除适用模式是为了暂时缓解消费者和经营者对“商品性质”的争议。能够排除适用反悔权的“商品性质”到底应当如何解释，在当时仍留待法律实践的发展。

2020年修订的《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第七条对“商品性质”做出了类型化的规定：(1)拆封后易影响人身安全或者生命健康的商品，或者拆封后易导致商品品质发生改变的商品；(2)一经激活或者试用后价值贬损较大的商品；(3)销售时已明示的临近保质期的商品、有瑕疵的商品。该条所做的清单式列举规定，对司法实践有一定的指导意义。但伴随着商业实践的发展，某些新兴的商品能否被解释进该条款仍存有疑问，又因缺乏对不适用反悔权的“商品性质”的界定，致使在实践中出现了相互矛盾的情形。如何界定排除适用反悔权的“商品性质”成为远程销售模式下层出不穷的新兴商品能否应用本条的关键。基于此，本文提出的问题是：如何解释《消保法》第25条第2款“其他根据商品性质不宜退货的商品”中的“商品性质”？也即，哪些商品不适用无理由退货制度？

针对这一问题，学界已有关注。在无理由退货制度刚出现时，就有学者从商业习惯的角度对这一问题进行研究，认为贴身内衣、图书、饮料、化妆品等可以排除反悔权的适用；后续有学者在考量经营者和消费者利益平衡的基础上进一步类型化，提出将“商品的价值”“重新包装的成本及难易程度”和“存在消费者权利滥用时的识别难度及损失程度”等因素纳入考虑范围。近年来还有学者关注到此问题背后的社会利益问题，提出可以在司法实践中运用比例原则对其进行检验，发掘其限制消费者权利的正当性与合理性。但目前已有的研究大多是从制度整体构建出发，将“商品性质”作为该制度中的一环并将重点放在“并经消费者确认”这一程序性要件上，缺乏对“商品性质”的解释论研究且没有关注到当前的商业实践。结合制度目的、理论基础和商业实践，回归到对“商品性质”的解释，厘清这一概念的边界以及类型化过程中的逻辑，明确不适用无理由退货制度的商品类型，正是本文的旨趣所在。

“其他根据商品性质并经消费者同意”是嵌于反悔权整体制度中的例外情况，对于例外情形的解释研究应回归该制度的理论基础。以此理论基础为落脚点，对《消保法》第25条第1款所列举的四类商品进行分析，构建不适用无理由退货制度的商品的分析框架。

(一)保护消费者弱势地位：从信息不足到信息过载

在反悔权设立之初，曾有学者从解除权、撤销权以及经营者的单方允诺等角度为其在传统民法理论中寻找定位，但每条证成路径都存在理论的障碍。也即，消费者的反悔权并不是一项典型的民事权利，无法被纳入传统的民事理论范畴中。考察反悔权在我国立法中的演变过程，可以发现：早在2005年，我国就曾在直销领域中规定了30日的反悔权，后因远程交易模式下消费者和经营者之间信息不对称问题非常突出，才将反悔权的适用范围扩大到这类新兴领域。无论是直销模式还是远程销售模式下的反悔权，实际上都是在消费者处于弱势地位的前提下，对其进行的倾斜性保护。直销又被称为上门推销或非固定场所销售，是指由直销企业招募的直销员在固定营业场所之外直接向消费者推销产品的经销方式。在此类突击推销下，消费者毫无心理防备、难以抵抗销售员的宣传或诱惑，常常会冲动地买下商品。此时，消费者处于辨识上的弱势地位，意思表示的形成存在障碍。在网络、电视、电话、邮购等远程交易模式下，消费者与经营者不在同一地点，不能直接接触商品，无法对商品进行直观的了解和判断，只能完全依赖于经营者单方所提供的信息，而这些信息可能与消费者的想象完全不一致。此时，消费者处于信息上的弱势地位，意思表示的真实性受到影响。故在这两种模式下，消费者处于弱势地位，赋予其反悔权以纠正其意思表示形成中的障碍或不真实，以实现实质公平，这也与《消保法》的立法目的一致。

仍需注意的是，反悔权是在2013年《消保法》修订时创设的新制度，当时我国的电子商务仍处于发展初期，平台规则的不健全以及经营者信息披露意识和能力的不足都可能导致网络交易模式下的消费者无法获得真实且充分的信息，消费者信息不足的弱势地位显然存在。然而经过十年的发展，电商平台对平台内经营者管理义务不断强化，电商平台自治性规范逐步完善，网络销售模式也经历了由图文展示到直播的变迁，不管是从约束经营者的外部规则还是驱动经营者盈利的商业模式来看，信息披露都已经非常充分。但过度的信息披露则带来了另一问题：信息过载，也即经营者提供了大量同质化的、无差异的信息，这些信息不但使得消费者无法做出更优的决策，反而造成了消费者的信息焦虑，从而丧失了对冗杂信息的过滤能力。此时消费者的弱势地位即从信息不足转变为了信息过载。

综上所述，反悔权制度建立的理论基础是对在真实准确信息的获得上处于弱势地位的消费者进行的倾斜性保护，由此得出的推论是：若在交易某种商品时，消费者并不处于信息不足或信息过载的弱势地位，那么则没有必要对其进行倾斜性的保护，也即可以排除反悔权的适用。比如《消保法》第25条第1款第1项所规定的消费者定作的商品。定作是指经营者依据消费者的要求进行制作的，即使在远程交易模式下，消费者对定作商品的规格、选材以及成品外观也应有一定预期，其并不处于信息弱势地位。同样地，《暂行条例》第7条第3项所规定的“销售时已明示的临近保质期的商品、有瑕疵的商品”亦属于此类。在商业实践中，此类商品通常都是低于市场价进行销售，基于一般消费者的认知大多可以判断出此类商品可能存在的问题，且经营者在销售时也已通过提请消费者注意的方式纠正了其可能存在的信息弱势地位，故可以排除反悔权的适用。

(二)利益平衡下的类型化：价值贬损较大或掠夺经营者的销售机会

如前所述，目前电商平台实践中，针对激活后的电子产品、黄金等贵金属和珠宝首饰等贵重物品能否排除以及为何排除反悔权的适用存在分歧。法官在个案中试图对目前存在的分歧进行回应，但论证思路及裁判结果仍存在矛盾之处。电商平台和司法实践中的混乱之处正是需要引入理论分析之处。

(一)激活后的电子产品

1.对司法实践的梳理：三种论证思路

各平台对于激活后的电子产品可以排除反悔权的适用已形成共识，排除适用的理由却存在差异。同样地，司法实践对于平台规则的评价也出现了不同的论证思路。

主要论证思路可分为三大类，第一类是援用《暂行办法》第9条中针对“商品完好”的判断标准，将电子类产品产生激活、授权信息等使用痕迹解释进“价值贬损较大”进而适用《暂行办法》第7条第2项，即下列性质的商品经消费者在购买时确认，可以不适用七日无理由退货规定：(二)一经激活或试用价值贬损较大的，予以排除适用，但在此论证思路下，亦有法院对激活与价值贬损较大之间的关系提出了质疑，认为电子产品激活后并不当然构成价值贬损较大，还需经营者举证证明。第二类是直接依据《暂行办法》第9条之规定，将激活后的电子类产品认定为“商品不完好”，同时依据《消保法》第25条第3款消费者退货时保证商品完好义务之规定进行排除适用；第三类则是从激活后的电子产品维修和服务保障期限变短出发，认为将其退回再次销售将影响商品价值，进而影响后续消费者的权利，难以二次销售，因此排除适用。

2.价值贬损较大：难以二次销售且不可复原

从以上三类论证思路中，可以发现有两组关系需要厘清：一为激活后的电子类产品产生使用痕迹与价值贬损之间的关系，二为价值贬损与排除适用反悔权之间的关系，“价值贬损”是两组关系重要的连接点也是分析的起点。

商品的价值分为使用价值与交换价值，使用价值是指商品作为生活资料即消费品直接满足人的某种需要，交换价值是指商品作为生产资料间接满足人的某种需要。在《消保法》第2条已将其调整范围明确限定为“为生活消费需要”，此处的商品价值应当为商品的使用价值。因此，商品的价值贬损意即商品能够直接满足人的生活消费需要的能力下降。

观察上述司法实践可以发现：“价值贬损较大”是激活后的电子产品排除适用反悔权的重要理由。从文本来看，“价值贬损较大”并非《消保法》法条所采之概念，其意涵相近之表达为“商品价值大为减损或降低”。此表达见于消保法释义中立法者对于鲜活易腐的商品以及已交付的报纸期刊排除适用反悔权的理由说明：“此两类商品价值的大为减损或降低与时间因素密切相关。”换言之，此种“价值贬损较大”是指随着时间的流逝，商品能够直接满足人的生活消费需要的能力下降且不可复原。同时，“价值贬损较大”是一个评价性概念，包含了对于商品价值贬损的价值判断。而法律概念之预设功能在于规范其所在社会之行为，其建构在于表示立法者之规范意思。根据消保法释义，立法者设定排除无理由退货的情形主要是为了在保护消费者合法权益的同时平衡经营者的正当利益，对《消保法》第25条第1款所列的四类排除适用反悔权的商品进行类推可以得知：商品被退回后能否二次销售是一个重要考量因素，此处经营者的正当利益可具体化为“是否影响二次销售”。因此，“价值贬损较大”可以解释为：商品能够直接满足人的生活消费需要的能力下降到难以二次销售且不可复原的程度。

针对救济性法律的例外条款，应当进行狭义的解释。“价值贬损较大”为消费者反悔权一般规则之例外规定的判断标准，在解释“不可复原性”时还应当考察是否存在通过必要措施帮助其复原的可能性。对此问题，欧盟法院在Slewo-schlafen leben wohnen GmbH v Sascha Ledowski案(以下简称“床垫案”)的论证思路或可供借鉴。该案的核心争议为：已打开密封包装的床垫能否被解释进欧盟第2011/83号指令第16(e)条“因健康保护或卫生原因不适合退货并在交货后未密封的密封货物”内。欧盟法院认为虽然床垫使用时可能会与人体直接接触，但同时也要考虑是否可以通过经营者的适当清洁措施再次销售。通过考察酒店床垫、二手床垫市场的存在以及清洁床垫的可能性，欧盟法院认为被拆封的床垫即使在测试时可能与身体直接接触，但通过适当的清洁，不会影响健康或卫生，能够再次销售，因此其不应当成为反悔权的排除适用对象。

3.激活后的电子产品：在“价值贬损较大”标准下的考察

回归考察上述法院的裁判思路可以发现：第一类论证思路依据《暂行办法》第9条之规定，将电子类产品产生激活、授权信息等使用痕迹解释进“价值贬损较大”,实质上忽略了“价值贬损较大”本身所应当包含的“不可复原”这一限制性要件。

借鉴上述床垫案关于可复原性的判断维度考察我国电子类产品市场可知，我国存在二手电子产品市场，其中不乏专门的二手电子产品交易平台，该平台规则要求用户在使用电子产品回收服务前已移除该数码产品内的用户数据并将数码产品恢复出厂设置并做还原处理。在卖家对二手电子产品估值的页面，平台也会发布图示教卖家如何还原激活账号，在卖家未清除用户数据和使用数据时，平台才会对其进行彻底删除。由此可见，个人(无论是二手电子产品的卖家或是申请七天无理由退货的消费者)或平台无需特殊技术就可以对已有数据进行清除，清除数据等使用痕迹使得电子产品恢复激活前的使用状态在可操作性上是完全可行的，且二手电子产品市场的存在也验证了对其清除数据后再次销售的可能性。因此若以激活后的电子产品产生了激活、授权信息等使用痕迹为由认为其“价值贬损较大”进而排除反悔权的适用则不当地扩大了《消保法》第25条第2款的边界。

第三类裁判思路与第一类沿用《暂行办法》的论证思路不同，从电子产品本身的特点入手，认为激活后的电子产品的维修和服务保障期限变短，进而构成价值贬损。这一裁判思路在对“价值贬损较大”进行严格解释的情形下仍有合理性。维修和服务保障是出卖方的附随义务也是消费者购买商品时商品内容的一部分，电子产品激活后维修和服务保障期限会随着时间的流逝不断变短，电子产品的价值必然受到贬损且无法复原。此种论证路径可将“激活后的电子产品”解释进“价值贬损较大”进而解释进“其他根据商品性质不宜退货的商品”中。

(二)珠宝首饰等价值较高的商品

1.试用中的受损程度：不属于“价值贬损较大”

各电商平台在商业实践中对价值高昂的商品是否能排除反悔权的适用并未达成共识。淘宝和京东的平台规则并未针对珠宝首饰等价值高昂的商品做出排除适用反悔权的规定，唯品会基于其贵重性予以了排除适用，采同样排除适用思路的还有当当网，其在退换货细则中以2000元为界对珠宝首饰作了分类，凡售价低于(含等于)2000元的珠宝首饰(除钻石、18K金、白银外)类商品可退货，苏宁易购则基于“非为生活消费需要”之理由对珠宝首饰进行了排除适用。司法实践中被告在抗辩中所提出的“双方没有能力鉴定货物在被试用过程中是否受损以及受损程度”这一理由，或许是商业实践中经营者基于“贵重性”将其排除适用的考量因素之一。如在胡天媛与李沧区神玉斋珠宝店网络购物合同纠纷一案中，被告抗辩：“那些货在原告手中，这些天均有可能有人为损坏或者化学腐蚀或者触碰暗纹等，如果原告要求退货，双方均没有能力鉴定货物是否受损及其程度。原告已经上身佩戴，是否在佩戴过程中有触碰损环、化学化妆品腐蚀等这些情况都是对方无法解释清楚的。”但法院并未对此理由做出正面回应，转而以反面排除的方式，依据《消保法》第25条之规定，认定珠宝玉石类价值较高的商品不属于“其他根据商品性质不宜退货的商品”，将其纳入反悔权的保护范围。

前述被告的抗辩将排除适用的理由聚焦于贵重物品试用过程中受损程度的鉴定难度上，但贵重商品在试用过程中所受的损害是否必然导致反悔权的排除适用?通过前述对《消保法》第25条的解释可以得出：在商品一经试用价值贬损较大时可排除反悔权的适用，此处的价值贬损较大可以解释为商品能够直接满足人的生活消费需要的能力下降到难以二次销售且不可复原的程度。确立反悔权制度的初衷在于让网购消费者享有与实体商场购物同等的检查、试用机会，网购消费者试用商品也应以实体商场购物同等的检查和试用商品的程度为限。在线下试用商品时，消费者通常被允许接触商品，即使是最基础的检查与试用，也可能影响商品本身的状态。例如，消费者在实体商场购买此种贵重商品也会进行试戴，不可避免会出现难以鉴定的“触碰损坏”和“化学化妆品的腐蚀”。线下交易中的这类导致贵重物品价值贬损的风险通常由经营者承担。在远程交易中，只要消费者的试用行为没有超过在现场购物的情形下为检验商品的限度时，即使造成了贵重物品的价值贬损，也不能以此排除无理由退货制度的适用。而若消费者的试用行为已经超过了线下购物时的限度，经营者则可以依据《消保法》第25条第3款有关商品完好的规定，拒绝消费者的退货请求。

2.权利被滥用的风险：不足以排除反悔权的适用

除此之外，该类商品因其贵重性而导致的权利被滥用，即商品被调包时难以识别并为经营者带来巨大损失的风险是商业实践中经营者将其排除适用反悔权的另一重要理由。虽然在消费者可以行使反悔权时，价值高昂的商品确实更容易引发道德风险，导致权利滥用，但存在权利滥用的风险并不必然导致权利被剥夺。剥夺权利是权利滥用的法律效果之一，也是权利滥用人可能承担的最为严重的法律后果，由于权利滥用行为并不排除权利本身的正当性，法律多数情形下只需限制权利行使而非消灭权利本身。在消费者的反悔权和经营者的正当利益产生的冲突仍属私人权利、利益之冲突时，应采取某种调和的、让步的方法，使冲突的权利的行使通过互让协助的精神谋求达到两立的解决。因此，以存在权利滥用的风险为由直接排除反悔权的适用并不妥当。

(三)黄金等贵金属

1.司法实践背后的逻辑：价值在短期内频繁波动

各电商平台虽在结论上达成了黄金等贵金属可以排除适用反悔权的共识，但给出的理由却不尽相同。已知理由可分为两类：第一类理由认为黄金等贵金属是“非为生活消费所需的商品”，直接排除了《消保法》的适用；第二类理由则认为黄金等贵金属是短期内价值波动频繁的商品，可排除适用无理由退货。司法实践中，亦有法院从第二类理由之路径展开论证，法院认为：黄金制品价格伴随黄金价格实时浮动，与黄金市场价格相关联。如认定该商品可以适用无理由退换货，则可能出现当黄金价格下跌时，买受人可以随意退货；当黄金价格上涨时，出卖人可以不发货的情况，有违公平原则。

黄金等贵金属可排除适用反悔权这一结论在平台规则和司法实践层面似无太多疑议，但仍需考虑其所列理由在理论上的正当性。依照前述第一类理由的逻辑，平台似将黄金列入金融产品领域，进而以“非为生活消费所需”为由排除了《消保法》的适用，考虑到此种理由是从《消保法》的整体适用前提上进行论证的，与本文所讨论的“商品性质”关系不大，在此不再赘述。第二类理由中的“短期内价值频繁波动”是排除适用的重要因素，其也成为法院在倾斜性保护消费者的前提下对经营者的正当利益进行平衡的工具。因“短期内价值频繁波动”这一类商品以“黄金等贵金属”为具体依托，在此有两组关系需进行探讨：一为黄金等贵金属与价值频繁波动商品之间的关系，二为价值频繁波动的商品与排除适用反悔权的关系，此两组关系背后的本质是价值频繁波动商品排除适用反悔权的根本逻辑。

2.排除适用的正当性：防止投机性交易

该问题在我国司法实践中的可观察样本并不多，仍属司法实践对商业实践的尝试回应。对比来看，欧盟指令和德国法对此已有相关立法和相对成熟的司法实践。欧盟《消费者权利指令》第十六条规定：“会员国不得就以下方面的规定，就距离和场外合同规定第9条至第15条规定的反悔权：(b)销售的货物或提供的服务，其价格受金融市场价格波动的影响，该影响可能发生于反悔权期间，且无法为消费者或经营者所控制。”德国将该指令国内法化，在《德国民法典》第312g条中规定：“提供商品或服务的合同，包括金融服务，其价格取决于经营者无法控制的金融市场的波动，而且可能发生在反悔权期间内，特别是与股票、《德国资本投资法》第1(4)条所指的开放式投资基金以及其他可交易证券、外汇、衍生品或货币市场工具有关的服务。”由此可见，欧盟《消费者权利指令》和《德国民法典》都将“价值频繁波动的商品”中影响价值的因素限定为“金融市场的波动”。

若给予价格受金融市场波动而变化的商品以反悔权，那么在价值波动对消费者有利的情况下，消费者可以将利润收入囊中，在对其不利的情况下，则可以利用反悔权，导致该类合同的反悔权与合同的偶然性相冲突。此处排除适用反悔权的规范目的在于防止消费者进行投机交易(消费者与经营者而非第三方的投机交易)。可与“投机交易”相对照参考的概念为“正常商业交易风险的分配”，若消费者购买此种商品或服务只是通过货物的最终消费实现自我供应，即使该商品或服务的价格在反悔权期限内下跌，消费者仍可行使反悔权，立法者此时的立场仍是倾斜性地保护消费者。只有在消费者通过转售获得经济利润并将此种风险转移给经营者承担，即进行投机交易时，立法者才转向考虑保护经营者的正当利益。德国法上的一个典型例子是远程交易下的取暖油合同，判例和文献对其是否能排除反悔权的适用没有统一意见，德国联邦最高法院认为：这种对于投机性的评估不能转移到取暖油的远程合同上。消费者购买取暖油不是为了通过转售获得经济利润，而是旨在通过货物的最终消费实现自我供应，不具有投机性的核心。即使该商品的价格在反悔权期限内下跌，消费者仍可以行使反悔权，因为这种风险分配是法律规定的，是可以接受的。

《德国民法典》第312g条防止“投机交易”的规范目的也决定了其所包含的商品范围。从该条所列举的股票、开放式投资基金、证券、外汇、衍生品等金融产品可以得知，该类商品的价格直接受到金融市场波动的影响。以此为标准对黄金作一分类，若黄金是以在贵金属交易所中金融产品的形式进行交易的，则可以被纳入该条的商品范围，进而以“短期内价值频繁波动”为由排除适用反悔权；而若黄金是以珠宝制品或是纪念币等加工品的形式进行交易的，其价格实际上取决于某一受到金融市场波动的基础价格以及加工成本，并非直接且单独受到金融市场波动的影响，并不属于“短期内价值频繁波动的商品”。

通过对《德国民法典》第312g条的考察可以发现，“短期内价值频繁波动”的商品排除适用反悔权的正当性在于防止消费者的投机交易行为，但还需排除通过消费满足自我供应的情况，唯有在非自我供应而纯粹将交易风险转嫁给经营者并将经济利润置于消费者个人一方时，才需对其进行排除适用。此规范目的也决定了该类商品的价格必须是直接受到金融市场波动的影响。我国目前的司法实践已经对该类商品是否可以排除反悔权的适用进行了尝试性回应，且法院已经意识到该行为“投机性”的本质。但仍需要考虑的是，在我国的黄金交易市场中，作为金融产品的黄金与黄金制品的定价方式以及受到金融市场波动的影响程度，并交由法官结合个案情况排除通过消费实现自我供应中的“正常商业风险分配”的情况。

《消保法》第25条第2款为排除无理由退货制度的兜底条款，该款中的“商品性质”，也即排除适用无理由退货制度的商品可以基于反悔权的理论基础和对第1款的同类解释进行类型化。分为三类：其一为不会导致消费者形成弱势地位的商品，如定作商品；其二为退货后价值贬损较大的商品；其三为若允许退货，则抢占经营者在未来销售机会的商品。

基于对商业实践和司法实践分歧之处的分析，可对上述类型作更细化之解释及内容的增添。上述“价值贬损较大”应解释为：商品能够直接满足人的生活消费需要的能力下降到难以二次销售且不可复原的程度，在解释“不可复原性”时还应当考察是否存在通过必要措施帮助其复原的可能性。据此考察，激活后的电子产品因激活后的保修期变短可被解释进“一经试用价值贬损较大的商品”，价值高昂的商品无论从贬损程度还是权利被滥用的风险角度考察，都不足以排除反悔权的适用。除已有三类商品外，还应增加一类，即短期内价值频繁波动的商品，此处价值波动应为直接受到金融市场波动的影响，作为金融产品的纯黄金可基于该原因排除适用反悔权。