曹国龙:论行政处罚决定公开范围的适用限缩

文摘   文化   2024-08-21 15:22   湖北  

苏州大学王健法学院博士研究生   曹国龙

目次


一、问题的提出


二、行政处罚决定公开范围不当扩张的危害


三、行政处罚决定公开范围不当扩张的成因


四、行政处罚决定公开范围不当扩张的治理


五、代结语:行政处罚决定公开范围应当限缩适用


内容摘要


新《行政处罚法》第48条第1款规定了“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”,但实践中行政处罚决定公开范围被不当扩张,这不仅违背了过罚相当原则,也违背了平等原则。前述问题的根源在于未认识到《行政处罚法》第48条第1款与其他法律的关系以及对于行政处罚决定公开的目的认识不清。《行政处罚法》第48条第1款是行政处罚决定公开规范的基本法,与该条款冲突的法律规范不得适用。同时,行政处罚决定公开制度吸收并完善了执法公示制度,其主要目的在于风险警示。因此,无法引导社会公众规避风险的行政处罚决定不应当公开。

关键词


行政处罚决定 公开范围 社会影响


一、问题的提出

行政处罚决定公开的范围与当事人权益息息相关,然而公开标准的缺失使得实践中侵犯当事人权益的公开行为屡屡发生。2019年《政府信息公开条例》修订,第20条规定“本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定”属于行政机关主动公开的范围。然而实践中政府仍然自动化、普遍性地公开行政处罚决定,几乎不考虑是否“具有一定社会影响”。那么《政府信息公开条例》(2019)第20条是否对行政处罚决定公开的范围作出了限制?该问题在实践中并未得到解决。

2020年《行政处罚法》修订一审稿第四十五条第一款规定:“行政处罚决定应当依法公开。”如果该条款最终通过,恐怕就不能认为《政府信息公开条例》(2019)第20条的规定限制了行政处罚决定公开的范围。二审稿第46条将该条款修改为“行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开”,最终通过的《行政处罚法》(2021)第48条第1款(以下简称“第48条第1款”)又表述为“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”。第48条第1款的形成过程反映了立法者试图划定行政处罚决定公开的范围,但也产生了两个问题:(1)“具有一定社会影响”是何种含义?(2)“依法公开”的内涵是什么,在其他法律对行政处罚决定公开作出规定时,依据该法律公开是否属于“依法公开”?为了回答这两个 问题,本文将通过目的解释第48条第1款的内涵,进而划定行政处罚决定公开的范围。

二、行政处罚决定公开范围不当扩张的危害

(一)行政处罚决定公开的典型案例


【例1】2021年10月,北京朝阳警方通过官方微博针对李某迪嫖娼事件进行了通报:朝阳公安分局依法将嫖娼违法人员李某迪(男,39岁)处以行政拘留。李某迪作为知名公众人物,公开他的行政处罚决定自然会引起社会公众的关注,这虽然形式上符合“具有一定社会影响”的文意,但是否符合第48条第1款的目的却存在争议。有学者认为公众人物的隐私权保护不应过高,公众人物的行政处罚决定都具有一定社会影响,因此应当全部公开。也有学者认为以“公众人物”的社会身份作为“具有一定社会影响”评价标准,有可能涉嫌违反宪法上的平等原则,因此不应当全面公开。对于该问题,学界目前尚未达成共识。

【例2】2022年5月,演员景某因其代言的商品存在虚假广告被广州市市场监管部门处罚,该行政处罚决定被广州市市场监管部门公开,国家市场监督管理局转载了该信息。与例1不同,该案的公开存在单行法的依据,即《广告法》(2021)第66条。该条规定是否符合第48条第1款的规定?此外,本文检索到22部单行法有与行政处罚决定公开相关的规定,倘若这些规定与第48条第1款冲突应当如何适用法律?有学者注意到诸多规范与第48条第1款的规定不符,提出应当梳理并清理相关规范。但在目前相关规范尚未清理的情况下,更为紧要的是利用法律冲突适用规则为实践提供指引。

【例3】2023年4月,杭州实名公开了一批猥亵女性的行政处罚决定(以下简称“杭州色狼案”),该行为引发了广泛的社会讨论。与前述两案不同,“杭州色狼案”中的当事人并非公众人物,行政机关公开这些行政处罚决定也并非是为了实现一定社会影响,不然也不会在引起社会关注后采取补救措施进行匿名化处理。实践中此类行政处罚决定公开的依据主要是《公安机关执法公开规定》(公通字〔2018〕26号)以及专门的地方政府规章,这其实是执法公示制度的体现。2012年的《公安机关执法公开规定》(公通字〔2012〕38号)并未规定行政处罚决定应当公开,2018年《国务院 办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》(以下简称《三项制度指导意见》)中规定了行政处罚决定公开制度后,公安部修改了《公安机关执法公开规定》,规定应当逐步向社会公开行政处罚决定,其目的也在于保障人民群众的知情权、参与权和监督权。那么第48条第1款与执法公示制度是何种关系?这个问题对于规范实践中行政处罚决定公开范围的不当扩张也尤为重要。

前述案例都是引起社会广泛讨论的案例,因此没有超过“具有一定社会影响”的文意范围。但这些案件既有违法者本身社会地位带来的社会影响,也有违法行为具有的社会影响,甚至还有新闻报道 产生的社会影响。如果认为这些案例都具有正当性,那不仅会突破《行政处罚法》确立的过罚相当原则,也会违背平等原则。


(二)违背过罚相当原则


《行政处罚法》(2021)第五条第二款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该条款一般被认为是过罚相当原则的体现,不当扩张行政处罚决定公开范围极有可能违背过罚相当原则。如例1案,李某迪的行政处罚决定被公开后,其瞬间失去了所有的商业代言,公开行政处罚决定对其造成的损害不仅远远超过行政处罚本身,也与其嫖娼行为的社会危害性并不相当。
可能会有学者认为,行政处罚决定公开本身不是行政处罚,无须受到过罚相当原则的约束。但法律性质的争议并不影响公开行为对相对人造成的损害,实名公开处罚决定确实可能引起公众的过激反应,导致“小过重惩”。早在新《行政处罚法》修订之前,就有很多学者主张将包含行政处罚决定公开在内的违法事实公布规定为“声誉罚”,新《行政处罚法》施行后仍有学者主张将行政处罚决定的公开以及其他违法事实公布都纳入通报批评。虽然新《行政处罚法》未将行政处罚决定公开设定为行政处罚种类,但如果行政机关可以滥用行政处罚决定公开制度侵害相对人权益,那么过罚相当原则的目的就被架空了。过罚相当原则属于《行政处罚法》确立的基本原则,而行政处罚决定公开制度是《行政处罚法》规定的具体制度,作为具体制度的行政处罚决定公开理应受到过罚相当原则的约束。


(三)违背平等原则


行政处罚决定公开范围不当扩张还涉嫌危害平等原则。平等原则即“平等对待原则”,主要内容是相同情况相同处理、不同情况不同处理。泛化理解“具有一定社会影响”会导致对于同样的违法行为,一般人只需要被行政处罚,公众人物则还要被公开该行政处罚决定。可能会有人认为公众人物应当承担更多的义务,其人格权应当克减。但是公众人物人格权克减理论主要适用于民事主体之间的侵权纠纷,并不能成为行政机关差别对待的理由。公法上的责任应当取决于其违法行为,脱离违法行为仅仅依据违法者的身份去解释法律规范,背离了平等原则。
此外,扩张行政处罚决定公开的范围还会引起行政机关选择性执法。违法者本身是否具备社会影响是难以判断的,从美国的司法实践来看,公众人物的认定几乎都是事后追认或者强加的。事实上,每一个领域以及每一个地区都有自己的“知名人物”,行政机关在公开行政处罚决定前根本无法准确判断被处罚人是否属于公众人物,这将不可避免地导致选择性执法,进而涉嫌违背平等原则。

三、行政处罚决定公开范围不当扩张的成因

前文分析了行政处罚决定公开范围不当扩张的危害,想要限缩行政处罚决定公开的范围就需要分析行政机关扩张适用的成因。笔者通过梳理学术界以及实务界的观点,发现行政机关扩张行政处罚决定公开范围的原因有二:错误理解第48条第1款与其他法律规范的关系;对于行政处罚决定公开的目的认识不清。


(一)错误理解第48条第1款与其他法律规范的关系


1.“下限说”违背行政法定原则
除了全国人大常委会法工委出版的官方释义书以外,大多数《行政处罚法》释义书都认为“具有一定社会影响”只是公开范围的“下限”,其他行政处罚决定也可以公开。该观点直接导致第48条第1款丧失了限缩行政处罚决定公开范围的可能性,使得行政处罚决定公开范围没有边界。
“下限说”能否成立取决于行政处罚决定公开是否受到行政法定原则的约束。行政法定原则起源于对公民自由权的保障,但凡属于可能侵害自由权的行为,都应划入行政法定的范围。行政处罚决定公开会损害被处罚人的声誉,因而应当划入行政法定的范围。这就意味着第48条第1款限制了公开范围,而并非仅仅是划定公开范围的下限。
2.“特别法优于一般法”规则的误用
第48条第1款与其他法律规范发生冲突时如何适用冲突解决规则同样存在争议。如果认为第48条第1款与其他法律是一般法与特别法的关系,那么则应当适用其他法律的规定。但“特别法优于一般法”的前提是立法者是同一主体,因此行政法规、地方性法规以及规章并不是第48条第1款的特别法,有可能构成第48条第1款特别法的仅有“法律”。但即使是法律,也不能简单地将与《行政处罚法》具体规定冲突的单行法规定视为特别法。因为《行政处罚法》的目的是为行政处罚提供通用规范,如果任何法律都可以作出与之冲突的规定,那么《行政处罚法》本身就被架空了。有学者将《行政处罚法》与具体领域行政处罚规范的关系归纳为“基本法与单行法”“总则与分则”以及“一般法与特别法”,简单以特别法优于一般法而适用单行法的规定忽视了《行政处罚法》行政处罚领域基本法的功能。


(二)公开目的认识不清


即使不考虑其他法律规范,也需要正确认识行政处罚决定公开的目的才能很好地解释“具有一定社会影响”,从而厘定公开范围。实践中行政机关对行政处罚决定公开目的的错误认识也造成了公开范围的不当扩张,具体而言包括“强化监督说”“强制执行说”和“警示说”。
1. 《行政处罚法》第48条吸收并完善了执法公示制度
“杭州色狼案”中的违法者不是公众人物,行政机关公开该行政处罚决定仅仅是因为执法公示制度。执法公示制度的初衷是为了强化监督,新《行政处罚法》颁布后,也有学者以执法公示制度为论据论证行政处罚决定公开的主要目的是强化监督。本文认为《行政处罚法》第48条事实上吸收并完善了执法公示制度,不能简单以改革初期的政策文件来论证行政处罚决定的目的,而应当回溯整个立法过程。
首先,虽然第48条第1款的制定就是为了回应执法公示制度改革,但其与执法公示制度改革初期的表述并不一致。2018年《三项制度指导意见》规定的是行政处罚决定在作出后7个工作日内公开,尽管保留了“法律、行政法规另有规定的除外”,但实践中一般把此处的“但书”理解为公开时限的“但书”,而非公开范围的“但书”。《行政处罚法》于2020年启动修订、2021年修订通过,最终通过的第48条第1款与执法公示制度改革初期确立的“全面公开”范围存在显著区别,比较合理的解释是立法者根据改革的实际情况对执法公示制度进行了完善。
其次,第48条第1款的制定过程体现了“改革试错——立法完善”。执法公示制度在实践中频频出现损害相对人权益的问题,有学者指出执法公示制度已经异化为声誉罚,是一项本来旨在监督 行政机关依法行政的制度,不应异化为伤害相对人权益的手段。新《行政处罚法》制定过程中的一审稿第45条曾规定“行政处罚决定应当依法公开”,当时有学者就指出该规定可能不当侵犯民事主体名誉权、隐私权。二审稿以及最终通过的第48条第1款与该条款完全不同,官方出版的《行政处罚法》释义书也指出“公开行政处罚决定后可能对相对人的声誉、名誉等权利造成影响”“行政处罚决定不宜一律公开,而应当确定一定范围”。这说明立法者在立法过程中充分考虑到执法公示制度改革所产生的问题,最终放弃了执法公示制度改革初期全面公开的做法,选择通过立法限制公开范围。
最后,行政处罚决定公开虽然客观上能够在一定程度上强化监督,但这并非行政处罚决定公开制度的主要目的。如果行政处罚决定公开的主要目的是强化监督,那么行政处罚决定事实上就与一般政府信息公开的目的一致,那也就应当以公开为原则。这也就解释了为何最初的《三项制度指导意见》并没有限制行政处罚决定公开的范围。立法者根据改革的实际情况限缩了公开范围,这也就意味强化监督并非第48条第1款的主要目的。
2.行政处罚决定公开与强制执行存在界限
实践中一些行政处罚决定公开发挥着强制执行的作用。例如《重大税收违法失信主体信息公布管理办法》(2021)第14条规定了3类税收行政处罚决定在失信信息发布前缴清税款、滞纳金和罚款,可以不予公开。履行行政处罚决定所规定的义务即可以免予公开,这表明该规定中行政处罚决定的公开旨在强制相对人履行行政处罚决定的义务。学界也有观点认为个人违法信息的公开是确保公民义务履行的新型行政权力方式。
如果行政处罚决定公开的目的在于强制执行,那么这种情形则需要以“拒不执行”为前提条件,并且更加适合由《行政处罚法》第六章“行政处罚的执行”来规定该制度。但是第48条第1款规定 的“应当依法公开”并没有以“拒不执行”为前提,其内容也是规定在《行政处罚法》(2021)第五章,因此其与行政强制执行制度存在明确的界限。
3.行政处罚决定公开不宜用于威慑潜在违法者
实践中还有很多行政处罚决定公开是为了威慑社会公众。如例1案,行政机关并不是在执法公示系统公开该行政处罚决定,而是通过官方微博予以“通报”,以至于部分学者认为这实质上是通报批评。

本文认为行政处罚决定公开不宜用于威慑潜在违法者。首先,新《行政处罚法》不仅增加了“行政处罚决定的公开”,还在处罚种类里增加了“通报批评”。通报批评是“通报”+“批评”,批评带有明 显的否定意义,而“公开”则是一个中性词,就制度分工的角度而言,显然通报批评更适合承担威慑功能。另外,《行政处罚法》中的通报批评指将行为人的违法行为向社会公布,希望行为人和其他人引以为戒的处罚措施。该定义恰恰与威慑功能相契合。最后,如果将行政处罚决定公开的目的理解为威慑,违背了约束行政处罚决定公开范围的初衷。处罚本身就有威慑功能,如果公开是为了加强威慑功能,那会将“具有一定社会影响”解释为处罚重、对当事人权益损害大的行政处罚决定应当公开,这一结论难以令人接受。

四、行政处罚决定公开范围不当扩张的治理

(一)明确“依法公开”的内涵及第48条第1款的地位


1.“依法公开”指公开程序的法治化

对行政处罚决定公开范围不当扩张的治理首先要解释“依法公开”的内涵。本文认为无论是从法条原意、法条的结构还是保障相对人权益的角度,第48条第1款中的“依法公开”都应当理解为公开程序的法治化,而不涉及公开范围。

首先,《行政处罚法》从一审稿的应当依法公开,到二审稿的依据《政府信息公开条例》的有关规定公开,再到最终的“具有一定社会影响的行政处罚决定应当公开”,这足以看出立法者想要限制公开范围且不想由其他法律决定公开的范围。如果立法者允许其他法律规定更大的公开范围,该条款应当表述为“具有一定社会影响的行政处罚决定应当公开,法律另有规定的从其规定”。事实上,官方的释义书也载明“公开范围依照本法要求。公开范围是具有一定社会影响的行政处罚决定”。

此外,法律规则分为“构成要件”和“法律后果”。第48条第1款的“构成要件”为“行政处罚决定具有一定社会影响”,“法律后果”为“依法公开”。从法律规则的逻辑结构来看,“依法”修饰的是 “公开”,“依法”不属于“构成要件”,不会改变公开的范围。只要一个行政处罚决定具有“一定社会影响”,就应当“依法公开”。因此,此处的“依法”只能指公开程序的法治化,而不涉及公开范围。

最后,将“依法”理解为对公开程序的要求有利于保障相对人权益。《行政处罚法》中行政处罚决定公开程序的缺位需要其他法律规范提供程序保障。尽管正当程序原则成为司法实践中越来越得到尊重的非成文法源,但该原则只保障最低程度的程序公正。如果将“依法”理解为对公开程序的要求,行政处罚决定公开作为一项信息处理行为至少可以适用《个人信息保护法》(2021)第17条的规定,该条款能够为被处罚相对人提供更加高标准的程序保障。对于行政法而言,即使法律解释存在争议,也应当采用有利于保障相对人权益的解释。

2.与《行政处罚法》第48条第1款冲突的法律规范不得适用
当地方性法规、规章、规范性文件与《行政处罚法》(2021)第48条第1款冲突时,依据“上位法优于下位法”,此类法律规范不得适用。需要讨论的是单行法的规定与《行政处罚法》(2021)第48条第1款冲突时,应当如何适用。基于三个理由,本文同样认为应当优先适用《行政处罚法》(2021)第48条第1款。
首先,《行政处罚法》与具体领域行政处罚规范发生冲突时应当首先考虑《行政处罚法》的基本法功能。学界便有观点认为《行政处罚法》的具体规定与单行法的具体规定发生冲突时,要根据《行政处罚法》的具体规定有无除外条款区分处理。如果《行政处罚法》的具体规定没有除外条款,就应当适用《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》(2021)第48条第1款是一个闭合的法律规范,没有但书除外的规定,因此当单行法的规定与《行政处罚法》(2021)第48条第1款相冲突时应当适用《行政处罚法》(2021)第48条第1款。
其次,《行政处罚法》(2021)第48条第1款的立法原意表明其应当优于其他法律规范。有学者或许会认为法律具有滞后性,不能简单以无除外条款否认特别法的地位。但在《行政处罚法》未作明确授权之处,具体领域处罚规范能否构成特别法应当结合立法目的谨慎判断。全国人大常委会法工委所著的《行政处罚法》释义书明确指出公开行政处罚决定适用其他法律、行政法规、规章的前提是不与《行政处罚法》(2021)第48条第1款相冲突,应当认为《行政处罚法》(2021)第48条第1款想要发挥基本法的作用。
最后,我国所处的信息规制时代要求《行政处罚法》去限制公开范围。1996年我国《行政处罚法》制定的时代背景是行政处罚实施主体不明、设定权限不明、乱罚款现象尤为严重。应当说1996年的《行政处罚法》对于规范实践中乱罚款的现象起到了巨大的作用。二十多年过去了,实践中滥用信息规制的问题远远超过了乱罚款,信用工具、执法公示制度以及其他信息规制措施严重减损了公民的权益,亟需予以规制。因此,在信息规制时代,需要第48条第1款发挥基本法的作用,规范行政处罚决定的公开范围。
综上所述,与第48条第1款相冲突的法律规范不得适用,行政处罚决定公开的范围限于“具有一定社会影响”。

(二)明确行政处罚决定公开的主要目的是风险警示


1.“社会影响”指规避风险社会中的风险

探寻行政处罚决定公开的目的必须结合其性质。新《行政处罚法》在行政处罚种类中列举了通报批评,同时在第五章单独设置了行政处罚决定公开制度。由此来看,行政处罚决定公开本身并不属于处罚,其本质上属于违法事实公布。违法事实公布的相近概念包括起源德国的公共警告以及英美法中的“adverse    publicity”。通过考察现代行政法意义上违法事实公布的起源,会发现违法事实公布最为正当的目的就是在风险社会中为社会公众规避风险。风险社会是科学、媒介和信息的社会,信息不对称的问题极大地扩大了社会公众的风险,只有建立反应迅速的信息预警机制,才能拓展抵御风险的能力。风险社会的产生也要求国家积极作为,通过行政权的有效运行预防潜在的风险。因此,在风险社会中,行政机关需要及时应用信息规制工具减少社会公众的风险。诸多国家的经验证实了二者的联系。

风险社会概念的提出者贝克指出德国在20世纪70年代已经转向为风险社会,正是在20世纪80年代德国兴起了“公共警告”的研究。如学者所言:“公共警告,可以看到它正是我们这个时代的需求——既能满足风险社会里公众的安全信息需求,又能成为行政机关有效促进法律实施的制裁手段。”美国同样如此,上世纪60年代美国就开始在生态环境等涉及公众健康安全的领域大量使用信息工具进行监管,这些领域的问题恰恰是风险社会带来的风险。1973年,美国的 Gellhorn教授在《哈佛法律评论》发表了影响力巨大的《行政机关的“违法事实公布”》,文章中分析的案例大多是美国1964年到1973年利用违法事实公布规避风险的案例。Gellhorn 教授指出违法事实公布(Adverse Publicity)的用途应当是提示风险,警示社会公众(Inform and Warn)。此时日本亦有可归属于政府公共警告的消费危害情报制度。违法事实公布警告危险的功能使其成为一种高效的风险规制手段,兼具成本低、高效率、灵活性的优势,成为世界各国在风险社会中规制风险的有力手段。进入信息化时代后,行政机关更频繁地利用自身的专业及信息优势采取公共警告、信息披露进行违法事实公布,这在信息不对称产业的监管中极大地保护了社会公众的合法权益。

违法事实公布与风险警示之间的联系在我国同样存在。早在1999年的“伟哥案”中,国家药品监督管理局就发表过“飞龙公司的伟哥是假药”的声明。尽管该案存在巨大争议,但该案说明当行政机关想要为社会公众规避风险时,首先想到的就是通过违法事实公布来实现这一目标。因为就风险警示而言,违法事实公布能够最快地让社会公众自行采取规避措施。因此,相较于其他措施,“违法事实公布”具有不可替代性。我国还在诸多官方文件中明确将“违法事实公布”作为风险警示的手段,2007年《国家工商行政管理总局关于改进和加强企业登记管理工作的意见》(工商企字〔2007〕152号)明确指出“除公开企业登记的基本信息外,要进一步公开企业的良好记录信息、违法记录信息……方便社会公众和相关利害关系人查询,降低市场交易风险”。2010年国家工商行政管理总局重申了这一目标。
从前述分析可以看出,在我国违法事实公布本身也与风险社会紧密相联,违法事实公布最为正当的目的就在于规避风险。因此,作为违法事实公布下位概念的行政处罚决定公开同样应当置于风险社会的语境下解释,“具有一定社会影响”中的“社会”应当理解为风险社会,行政处罚决定公开的主要目的应当是风险警示。全国人大常委会法工委副主任许安标主编的《行政处罚法》释义书直接指出行政处罚决定公开“有助于社会公众知晓有关情况,增强应对风险的能力,从而能够规范市场秩序、增进人民群众的幸福感和安全感”。
2.“一定”社会影响区别于公共警告
或许会有人提出质疑,如果行政处罚决定公开的主要目的是风险警示,那么行政处罚决定公开与公共警告之间是什么关系?本文认为,行政处罚决定公开的范围是“具有一定社会影响”,而公共警告则适用于重大社会影响,二者相辅相成,可以共同应对风险。
公共警告属于预警信息,预警信息的发布应贯彻预防原则(Precautionary Principle) 。即面对重大风险时,即使信息不能完全确定,有权机关也应当及时公布,避免风险进一步扩大,出现严重或不可逆的后果。虽然说风险公告的正确性是其发挥应有功效、不影响他人合法权益的根本保证,但是部分领域与公众安全息息相关,事故调查的过程性和科学检测水平的有限性,风险公告内容无法保证其正确性。行政处罚决定的公开则有基础的行政处罚决定,这意味着该违法行为已经经过调查取证,事实清楚、证据充分并且经过法定程序作出,注定无法应对紧急事件的风险。而公共警告对于程序的突破以及对相对人权益的侵害注定无法适用于预防全部的风险,否则有可能造成不可逆的结果。以  “伟哥案”为例,国家药品监督管理局为药品安全问题可以发布公共警告,但是“伟哥案”主要不是药品安全问题,而是飞龙公司率先抢注了“伟哥”的商标,这仅仅涉嫌侵犯辉瑞公司的商标权。国家药品监督管理局直接根据辉瑞公司的投诉宣布飞龙公司的“伟哥”属于假药给飞龙公司带来灭顶之灾,即使飞龙公司起诉国家药品监督管理局并最终胜诉,但也从此一蹶不振。
正是因为公共警告的不确定性高,可能造成的危害很大,对于信息准确度要求较高的领域不应当适用公共警告。即使这些领域也需要规避风险,也应当由信息准确度更高的行政处罚决定公开制度调整。以金融监管领域而言,《证券投资基金法》(2015)、《证券法》(2019)、《期货和衍生品法》(2022)都规定了行政处罚决定公开,该领域并不涉及人身安全且极度依赖信息的准确性,倘若有权机关“高效”地发布不利事实影响市场波动,随后又证明该信息不准确,极可能让社会公众以为官方在“做庄”。因此该领域对信息的准确性需求很高,行政机关有义务公开特定行政处罚决定去减少市场交易过程中的信息不对称(information asymmetries),让市场参与者做出理性的决定(rational decisions) 。
在金融监管领域利用行政处罚决定的公开影响投资者、降低其风险并非我国特有的机制。英国金融服务局(Financial Services Authority)就曾经指出:“当我们公开被罚款的公司以及我们采取措施的原因,并不仅仅是评论这家公司,同样是在告知需要注意的消费者和公司。”荷兰2007年出台的《金融服务法》指出,公开处罚决定与公共警告(public warning)的目的相同:去提醒公众不要相信不靠谱的投资公司和金融产品。因此,行政处罚决定公开可以成为消费者权益保护的有力工具。与狭义的公共警告相比,行政处罚决定公开致力于预防常态监管下的风险,社会公众具有交易的选择权。
综上所述,行政处罚决定公开制度与公共警告在适用范围、信息准确性和时效性存在不同(见表1),将行政处罚决定公开的主要目的定位为风险警示并不会与公共警告产生功能重叠。
五、代结语:行政处罚决定公开范围应当限缩适用

如耶林所言:“目的是全部法律的创造者。”论文开篇提出的三个行政处罚案例都引起了社会广泛讨论,这虽然都在“具有一定社会影响”的文意范围内,但并非都能够实现制定法的目的。为实现制定法的目的,不得不对行政处罚决定公开的范围进行目的性限缩。以风险警示这一目的审视这三个案例,真正符合第48条第1款的只有例2景某案。

例1中行政机关基于威慑的目的而公开,这不属于行政处罚决定公开的目的。如对某一违法行为确有进行威慑的必要,应该进行立法评估,科学设定通报批评这一行政处罚措施。例3“杭州色狼案”中行政机关基于强化监督的目的而公开,这忽视了《行政处罚法》(2021)第48条已经完善和发展了执法公示制度。基于第48条第1款的目的,行政机关在利用执法公示系统公开行政处罚决定时,应当审慎地判断能否发挥风险警示的作用。而在例2中,由于景某的违法行为是虚假广告,公开该行政处罚决定有利于消费者采取措施规避风险。由此来看,《广告法》中有关行政处罚决定公开的规定符合第48条第1款的目的。

(责任编辑:李  牧)

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