孙浩天：设立中公司发起人的信义义务

一、问题的提出

二、设立中公司发起人信义义务的前提

三、设立中公司发起人信义义务的证成

四、设立中公司发起人信义义务的具体适用

结　论

信义义务依存于信义关系,后者是符合特殊认定标准的主体之间的法律关系,故在判断某项法律关系是否属于信义关系,进而适用信义义务规则之前,需要全面考察该项法律关系的主体性质及关系内容。就公司设立活动而言,发起人与设立中公司的法律性质与相对地位,是证成其信义义务规则适用空间的逻辑前提。

设立中公司发起人信义义务理论引入司法裁判过程后,将具体适用于新《公司法》第44条第1款的法条解释与漏洞填补环节。该款在司法适用时,存在两处疑难,一是“为设立公司”方面,如何解释设立公司目的的内涵,乃至这一发起人的主观状态如何根据案件事实进行客观化判断,这些疑问需要在信义关系视角中加以解答;二是“法律后果由公司承受”方面,发起人行为后果一概由成立后公司承担,然而公司承担如此宽泛的后果之后如何进行责任调整,新《公司法》未着笔墨,这也要根据违反信义义务的法理进行适当填充。尽管基于董事模型的信义义务在《公司法》条文中已有表达,但发起人作为拟制机关,不宜对其进行“整体移植”。照搬适用将忽视“发起人—设立中公司”与“公司机关—成立后公司”两种关系之间的差别,前者是拟制的关系,后者是法定的关系。

当然,我们也无需彻底另起炉灶。信义义务的道德性在进入制定法时,不能把精力花费在列举项下的各类义务的具体内容上,而是要将体现信义义务逻辑结构的规则贯穿具体法律制度之中。此前的司法裁判中,法院已经意识到发起人负有信义义务,认为推定信托适用于公司发起人与公司之间的受信任关系。也有裁判指出,设立中公司的发起人对设立中公司负有忠实义务和勤勉义务。信义关系的包容性在于其可以涵盖各种不同主体、不同原因产生的社会关系,但其复杂性同样根源于此,必须针对不同类型的信义关系进行个性化考量,使其在具体案例中精准平衡各方利益。

首先,“为设立公司”的表述应理解为发起人一般性的勤勉义务。发起人应当勤勉尽责地履行筹办公司的各项义务,严格遵循公司设立的法定程序,高效有序完成设立的各项手续。设立公司的筹办工作以程序性事项为主,具体事项由各地的市场监督管理机关进行规定。我国设立公司已经实现无纸化,全程电子化登记,申请人可以在市场监督管理部门的网站上完成企业字号、行业表述、经营范围和组织形式等内容的填报,企业名称审核、公章刻制和银行开户都可以在线完成。根据公司登记事项的要求,发起人当然还应完成制定章程、选取公司住址等活动。公司设立程序的简化,意味着设立中公司的存续期间应当更短。公司资本形成方面,发起人应当及时认购缴足股份。募集设立公司的发起人还应制作招股说明书与认股书,完成资金收取、验资等程序,召开创立大会。发起人组织完成未来公司的机关选举后,由未来公司的董事会负责最终的登记材料报送,完成公司设立的所有环节。

其次,“为设立公司”的表述应理解为,发起人不负有通过经营活动实现公司最大利益的勤勉义务。根据《公司法》与《市场主体登记管理条例》的规定,未经登记的公司不得从事经营活动,该规定通常被认为是管理性规定,但不宜忽视的是,这是对法人资格登记取得原则的维护。若允许设立中公司从事经营活动,无疑会模糊公司设立前后的界限,既不利于成立后公司的自主经营,也不利于交易相对人的稳定预期,违背设立中公司制度的初衷。有学者认为,注意义务要求董事必须以审慎普通人在类似决策条件下的标准履行义务,决策条件包括公司的类型、公司章程的规定、公司规模,公司业务性质、董事会的组成、在公司中所担任的职务和承担的职责等实质影响决策的公司内部和外部因素。该观点已经注意到勤勉义务的内容需要根据具体情况进行判断。亦有观点指出:“发起人必须也只有把公司的整体利益和持续经营的长远利益作为适当决策的基点。此外,发起人也需要专注于公司的设立事务和为未来公司寻找商业机会。”但如前所述,发起人的信义义务履行对象是设立中公司,而设立中公司与成立后公司的利益并不完全一致。设立中公司的权利义务向成立后公司的移转,需要经过必要合同规则的检视,超出此范围的行为可能对成立后公司有益,但也可能使其背负大量债务,有违背设立中公司理论价值的嫌疑,难以被解释为发起人的勤勉义务之内。

最后,“为设立公司”的表述应理解为,其履职行为不受商业判断规则的保护,而应强调司法评价。商业判断规则源于英美法系,一般认为其进入我国公司法领域的潜在路径是,法院承认董事在经营判断方面的自主裁量权,仅根据个案事实,对经营判断的程序以及内容进行司法审查。商业判断规则在一定程度上排除了法院对董事会经营公司的自主权的干涉。但在公司设立阶段,发起人不受商业判断规则的保护,因为该规则针对的是在公司商业经营活动中董事的履职行为,而在设立过程中公司受到法律限制不得实施此类行为。这意味着发起人履行勤勉义务的判断标准不能等同视之。换言之,衡量发起人是否勤勉的标准,并不是商业经营的谨慎管理人标准,而是努力使公司顺利成立的目的实现标准。在内部监督机构体制尚未形成的公司设立阶段,允许将发起人各种行为的效果完全归属于成立后的公司,对于后者而言极其危险。所以,与其说发起人的勤勉义务要求其应当做什么,不如说是强调在特定目的下不应当做什么。就设立公司过程中的不必要交易而言,尽管发起人主观上是为了成立后公司的商业机会而积极努力,但是发起人是设立中公司的受托人,这些努力无疑会使设立中公司背负上沉重的负担,进而成立后公司只能在“枷锁下起舞”。禁止从事不以设立公司为目的的非必要行为,也涉及忠实义务的履行。

“以设立公司”的内涵阐释为裁判机关评价发起人履职行为提供了必要指引,但在违信行为已经发生后,仍需通过漏洞填补保护公司利益。信义义务制度提供的委托人救济机制,可以在事后提供当事人之间利益调整的法律效果,实现新《公司法》对债权人倾向保护、发起人信义义务理论对公司利益倾向保护的二层责任承担机制,最终使享有最大权力的发起人切实承担最终的法律风险。

信义义务制度是一项反对机会主义及中饱私囊行为的工具,而机会主义或中饱私囊行为的重要特征之一在于其难以被事先有效地防范和规制。新《公司法》第44条第1款这一表述的立法目的旨在保护交易相对人的利益,同时规避了《解释(三)》第3条第1款的悖论,即允许发起人与相对人之间以尚无法律人格的设立中公司名义签订合同。结合新《公司法》第44条第3款赋予的交易相对人选择权,这一倾向性保护宗旨得以确证。然而即便发起人行为目的乃设立公司,仍无法避免其从中牟利的道德风险。《解释(三)》第3条第2款曾赋予成立后公司通过举证,免于承担发起人自利合同责任的权利,但新《公司法》第44条第1款显然将其排除在外。因此,有必要通过违反信义义务的责任制度对公司利益保护漏洞进行填补。《公司法》对于违反信义义务责任的规定主要表现为归入责任和赔偿责任,由于发起人的拟制公司机关地位,这二者对其行为后果均有参照适用的空间。一方面,成立后公司承担发起人行为后果的,若发起人违反忠实义务获利,应当参照适用新《公司法》第186条的归入权规则。另一方面,成立后公司承担发起人行为后果的,若发起人损害公司利益,应当参照适用新《公司法》第188条的赔偿责任规定。

对后一种情形可以细分为两种子类型:其一是发起人行为时尽到了董事的谨慎注意义务,但行为超出前述设立公司为目的的限制范围,此时公司享有选择权,即对于确实符合成立后公司的经营目标和商业规划的,可以不追究发起人行为责任,尽管其已经违反法律义务。但若成立后公司对发起人的行为持否定态度,则可以根据《公司法》第188条追究其赔偿责任。由于发起人在成立后公司中通常具有股东身份,此时的诉讼发起主体应为对公司经营管理负有决策权的董事会。其二是发起人行为违背勤勉义务和忠实义务导致成立后公司利益受损的,亦应参照适用前述条款,但在具体案件的参照适用中需要做出特别调整,这种调整主要针对忠实义务。忠实义务旨在规制行为人的利益冲突,强调公司利益的优先性。发起人与公司利益的冲突可能存在但不限于:(1)发起人为自己的私利损害潜在公司的利益;(2)发起人为公司利益而签订的民事合同导致成立后公司负担增加。该观点指出了发起人违反忠实义务的主要情形,一是私利交易,二是浪费交易。事实上,除违背信义义务产生的赔偿救济外,忠实义务的独特救济方式是委托人享有的归入权。对于所得利润的归入救济是基于受信人不应当从其不法行为中获利的原则,即便委托人的利益没有因此受损。这一规则在发起人履职纠纷案件中适用时,应注意不仅限于以设立公司为目的的必要交易中的不正当获利,还包括超出目的限制的不必要行为获利。因为对于后者情形,成立后公司往往很难证明存在利益损失,尽管发起人从中谋利。

另外,关联交易的规则需要调整适用。发起人作为设立中公司的业务执行人,面临的另一主要利益冲突风险是关联交易,现代公司立法对于关联交易的评价已经从负面转为中性。在规范关联交易的措施上,我国已经初步形成了三层措施,即信息披露、事前程序审查和事后司法救济。关联交易实施以前,应当向章程规定的机关——股东会或董事会,披露交易的具体内容,由该机关审查此笔交易是否公平、无害于公司利益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》第1条的规定,法院对关联交易仍有司法审查其实质公平的权力。对设立中公司而言,发起人团体既是设立业务的执行机关,也是设立业务的决策机关和权力机关。对发起人而言,基于分权制衡理念的关联交易信息披露与内部评价机制,存在失效的可能。募集设立的股份有限公司,有认股人作为“新鲜血液”可以对发起人的行为进行质疑。但是所有的有限责任公司和发起设立的股份有限公司成立前后的权力机关均由发起人组成,成立后公司的权力机关通常不会对发起人行为提出质疑。而且发起人作为团体,其内部有不同出资比例。在公司设立前,监管机制不严格的情况下,发起人的决议往往变成控制股东的个人决策,出资比例具有优势的发起人就已经获得脱离公司法分权原则的优越地位,而出资比例小的发起人却需要根据连带责任来为控制股东分担风险。此外,发起人的行为不仅关系到公司债权人与公司雇员的利益,也关系不同投资人的利益。故对于设立中公司发起人的关联交易,要重点关注小股东、公司和利益相关者的利益保护,强调法院对于发起人行为的实质公平审查。

作为公司设立过程的重要范畴,设立中公司这一理论工具的价值没有得到充分挖掘,发起人义务未得以深入讨论。修订后《公司法》第44条承袭了《民法典》第75条的规定,突破性地规定根据行为目的将发起人行为的法律后果由成立后公司承担。鉴于司法实践对于发起人行为效力的普遍认可,理论界必须思考如何减少发起人对未来公司经营的负面影响,保护成立后公司的利益。根据设立中公司与成立后公司的“同一体说”,发起人为设立公司从事行为的法律效果,在公司成立后当然地归属于公司。但是,设立中公司理论的价值不仅在于便利发起人从事筹办活动,同样在于提前全面地保护成立后公司利益。通过设立中公司这座理论上的“桥梁”,发起人对设立中公司的信义义务可以贯穿公司设立前后的各环节。发起人的信义义务制度不仅要在公司设立过程中为发起人提供行为规范,而且要在公司成立后通过违信责任调整各方利益。

传统理论中,发起人“理所当然”的公司机关地位掩盖了其信义义务的特殊性。设立中公司作为受限制的民事主体,只能通过拟制和类推等方法适用公司法的相关规则,二者差异需要慎重对待。在公司筹办阶段,发起人与设立中公司的关系不能简单套用代表或代理理论进行解释,否则会消解公司法人人格的制度价值,同时忽视设立中公司的制度初衷。发起人与设立中公司的信义关系,系以发起人的权力与设立中公司相对独立地位为基础。通过对现行法信义义务的内容与违背信义义务的责任的法律条文进行解释,发起人的信义义务可以获得规范层面的支撑。此外,应当充分发挥信义关系的灵活适应优势,有针对性地调整发起人的信义义务在勤勉、忠实等方面的内容。由于设立中公司与成立后公司在利益上的紧密联系,发起人信义义务建构同样需要注意维护成立后公司的权益。修订后《公司法》对于发起人的义务关注仍显不足,但可以通过解释技术实现必要的弥补。如此既可以应对目前发起人不受限制的权力,使其明确自身肩负的使命,也可以使接受设立中公司权利义务的成立后公司,通过信义义务的救济方式保护自身利益。