蔡 琳：法律冲突与备案审查的权利保障模式——以“婚检”争议为例

备案审查是当下主要的立法监督制度,具有维护法制统一的作用。但是如何维护法制统一,则关涉法律体系、法律部门、功能分化等基本命题,本文以“婚检”争议为例,试作一初步分析,以求教于方家。目前婚前医学检查有三种形式:指导性免费婚检模式、自愿性免费婚检模式、强制性免费婚检模式,本文讨论的争议焦点在于“强制性”婚检模式。

《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》中提到:“自2003年10月《婚姻登记条例》实施以来,婚前医学检查事实上已成为公民的自愿行为;2021年1月实施的《民法典》规定了婚前重大疾病的告知义务,将一方隐瞒重大疾病作为另一方可以请求撤销婚姻的情形予以规定,没有再将‘患有医学上认为不应当结婚的疾病’规定为禁止结婚的情形。我们与国务院有关部门沟通,推动根据民法典精神适时统筹修改完善有关法律法规制度。”若单从表述来看,这里存在国务院制定的行政法规与全国人大制定的《民法典》之间的法律冲突。但除《婚姻登记条例》之外,《母婴保健法》第12条亦规定,男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。民法学者认为《民法典》第1053条已经修改了《母婴保健法》关于强制性婚检的相关规定,从解释上只能适用《民法典》的规定,在《民法典》的影响之下,部分地方性立法也随之做出修改。如原北京市实施《母婴保健法》办法第10条规定“男女双方在结婚登记时,必须持有婚前医学检查证明。经婚前医学检查认为不宜生育的,男女双方同意采取长效避孕措施或者施行结扎手术后,方可办理结婚登记”,这条规定于2021年经由《北京市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定》废除。但是,相反观点则认为强制婚检是《母婴保健法》的要求,所涉法条均以“应当”强调其婚检之义务性,事实上也一直有地方立法维持强制婚检作为结婚登记的必要条件。 即便是民法学界,也并非没有其他声音。例如徐国栋教授认为原《婚姻法》第7条第2项的规定包含了保障公共卫生的意图,应该予以保留。 

就形式而言,通常我们预设一国之法律体系应该趋于统一与整合,这本身也是备案审查与合宪性审查的目的之一,但在法律与社会的变迁之中,出于不同部门主导立法所导致的冲突,统一的法律规整目的并不是那么容易实现。本文并不试图论证强制婚检制度存废的实质性观点,其或可交由修法来调整;但本文将借助于婚检争议这个例子,去反思这一类法律冲突何以发生?这种现象揭示了何种法理念上的张力与冲突?我们应该如何理解法律体系的统一,并应对此种法律冲突?

(一)婚姻家庭法的特殊性

反对强制婚检的首要理由就是“婚姻自由”和意思自治,即《民法典》第1041条的内容,婚姻家庭受国家保护,实行婚姻自由。王利明教授认为婚姻家庭法要与《民法典》其他部分形成一个完整的体系,首先需要实现内在价值体系的统一,即价值的融贯性。而第一个价值就是对于民事主体行为自由的尊重,在结婚方面赋予个人更多的意思自治。自由主体往往是经济、法律所预设的主体,民事主体有被预设的自然理性。受民法思维的影响,人们强调“结婚”意味着结婚之自由意志,《民法典》中的婚姻是一种个体化的选择,民事主体有自然理性,有能力做出理智的选择,签订“婚姻”之契约,婚姻家庭法可视为“从身份到契约”的时代性变革。例如德国家庭法中,家庭关系的法律化表现为家庭关系的权利化,家庭关系逐渐融入以主观权利为核心的现代法律秩序。日本的家庭法也体现了“以个人为单位的社会”的理念。

在《民法典》中,民法的基本理念与相应的救济方式是一以贯之的。《民法典》第1053条规定,“患有重大疾病”不如实告知,结婚相对方在自知道或者应当知道此事由之日起一年内可提出撤销婚姻的请求。将这个重大疾病的知情与否作为可撤销的理由,与《民法典》第147条的“基于重大误解”、第148条“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为”的法律后果如出一辙,其背后所隐含的逻辑是:婚姻契约之双方应该本着诚实信用的原则意思自治地缔结婚姻。

就制度设计而言,《民法典》关于结婚条件的规定秉持了一种婚姻与生育的分离模式。就两个寻求结婚的个体而言,生育并不必然成为结婚的目标,生育也并非结婚的逻辑必然,但就当下普遍社会关系而言,婚姻从一定意义上来说代表了“一种首选的生育组合”,是“为社会完成生育任务的一个基本场所”。因此,尽管结婚意愿并不会因为不具有生育之目标而被否定,甚至婚姻是否为生育之必要的前提亦会随时代而有所改变,但这种割裂婚姻和生育的思维方式虽然保持了缔结婚姻与一般民事主体民事行为意思自治上的同构性,却忽略了一般民事契约与婚姻家庭的差异,也忽略了婚前医学检查和家庭幸福、生殖健康的密切关联。基于北大法宝检索之典型案例观之,当事人提出依《民法典》第1053条的规定主张结婚时不知情而请求撤销婚姻的主张,法院所理解的“重大疾病”的范围参照以《母婴保健法》第8条的婚前医学检查和第38条的范围确定,若不符合此条款,则法院并不支持撤销之诉讼请求。又如去年妇女节前夕,江苏省高级人民法院所发布的家事纠纷典型案例之一适用了《民法典》第1053条第1款规定,法院判决因当事人婚前隐瞒重大疾病,故婚姻撤销。法院认为:“立法将婚前婚姻当事人患有重大疾病告知义务固化为法定义务,是对强制婚检制度退出历史舞台后如何保证婚姻质量和家庭幸福的法律补位,尊重和保障另一方的知情权……加重有重大疾病婚姻当事人自觉履行告知义务的法律责任,也是为了防止因婚后病发给另一方带来过重的扶养义务,有助于防范骗婚风险,以法律兜底保障优生优育……”从此解说来看,《民法典》第1053条第1款似乎并不仅仅是民事主体改变当初错误结婚决定的法律途径,还具有“兜底保障优生优育”的社会功能。不论这种看法是否正确,至少说明婚姻家庭并非仅就是个人私事。我们或可采用徐国栋教授的表述,婚姻家庭法并非是完全的私法,而是“公私混合法”。

一般民法所保障的是自由平等主体的交往规则,然而,结婚是构造一个家庭,婚姻家庭法无法免于婚姻家庭的基本理念和善好的制度设计。认为“男女恋爱和结婚本来都属于私权领域,具有明显的个体性且多涉及私人利益,因而国家公权不能强行干预”,这样的看法一定程度上混淆了恋爱和结婚两种人类行为。婚姻有别于恋爱的最大原因就是婚姻本身与公共善有密切关联。恋爱只会形成同居,但是婚姻能够组成家庭,家庭成员彼此之间存在法律上的权利和义务关系,这和恋爱关系相差甚远。如果说恋爱关系是自主意识的呈现,可以交由理性主体的自主判断和社会惯例,婚姻关系则是国家予以特殊保护的对象,是国家的一种肯定,一定程度上反映了国家对于婚姻家庭的基本理念。《宪法》第49条“婚姻家庭受宪法保护”的条款就充分说明了这一点。婚姻是形成家庭的前提,婚姻家庭关系是初级关系的典型,而市场交易关系则是次级关系的典型。婚姻是一种人类联合的复杂形式,是灵与肉的结合,是寻求永久和排他性的联合。婚姻家庭的本质在于形成一个共同善,这个共同善包含了生殖的需要和共享家庭生活,是一种依赖关系的构建。因此,契约被撤销和婚姻被撤销的道德内涵并不相同。人们可以因为重大误解或欺诈的故意否定买卖契约的有效性或撤销契约,但作为伦理关系的婚姻家庭关系因《民法典》第1053条被撤销,是身份关系的改变。

如同刘征峰教授所言,即便我们可以承认家庭法的基本体系建构是以个人利益为基础,但家庭法与公共政策之间的连带性促使家庭法立法不得不平衡社会利益和个人利益之间的冲突,而“家庭关系中个人利益和社会利益的区分使得家庭法溢出私法成为必要”,国家的干预自然也无法排除。

(二)民法与母婴保健法的功能差异

《母婴保健法》第2条规定:“国家发展母婴保健事业,提供必要条件和物质帮助,使母亲和婴儿获得医疗保健服务。”其主要指向国家为保障母亲和婴儿健康而为之的行为。其第12条“男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明”的规定与《民法典》不符,属两个法律部门之间的法律冲突。这类法律冲突的情形并不少见。正是基于不同的立法目的,对于同一类事项民事法律和行政法律的规定会有所不同。通常来说,《母婴保健法》第12条并非民事之单行法,因分属不同的法律部门,并不能以后来之《民法典》的内容直接推翻《母婴保健法》第12条之规定,民法亦无法直接调整婚姻登记机关的公法行为。

对于婚姻缔结的诸多风险,相对于《母婴保健法》来说,民法思维重视的是事后纠错,而《母婴保健法》则重视事前控制。假设制度允许单身女性实现其生育需求,那么她会依赖于医疗机构的相关资讯和服务帮助她实现生育;但若是婚姻之中的自然生育,生育的自主性则并不完全受婚姻一方所决定,如果缺乏对影响生育的重大疾病的了解,那么很有可能对母婴之健康、家庭的幸福与和谐造成巨大影响。《母婴保健法》第10条规定,经婚前医学检查,对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,医师应当向男女双方说明情况,经男女双方同意,采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的,可以结婚。从这样的内容来看,《母婴保健法》虽不能否定其结婚意愿,但一定程度上限缩了生育可能。

就功能有效性而言,适用《民法典》第1053条婚姻可撤销条款并非那么简单。若当事人婚前医学检查中发现传染病却执意隐瞒伴侣,婚检医生或婚检机构对其自身是否有告知当事人伴侣的义务并非没有争议。部分医生认为在婚前医学检查中发现有传染病在传染期内,其医学意见也只能对患者本人指出,结婚相对方并没有知情权。毕竟根据《民法典》第1226条规定,医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。那么,如果医生认为并无义务告知结婚相对方不宜结婚的情形,而法院要求当事人对其主张对方“没有如实告知重大疾病”提供证据,显然是过于严苛的负担。

除此之外,从结果论的角度来看,强制婚检对于控制出生缺陷是更为有效的制度设计。相对于自愿婚检制度,强制婚检通过设定强制性规范,“将‘是否要进行婚前医学检查’‘由谁来主动提出进行婚前医学检查’以及‘如果对方不同意进行婚前医学检查,如何进行说服’等问题进行了‘去问题化’处理……来减少当事人对准配偶身心健康程度的信息搜寻成本、调查成本、沟通成本以及因为信息不对称而产生的结婚乃至离婚成本”。因此,结婚之前提交健康证明书或提交健康状况方面的信息和证书,在诸多国家也是相当常见的规定。

至此,我们发现:一般民事契约的意思自治理念无法完全消弭婚检问题上人之自主的复杂性与国家干预合理性的张力。但是,法律冲突毕竟是存在的,即便不对婚前检查结果做出实质性的审查,但是否将提交婚前检查结果作为结婚登记程序中的形式要件,在具体的适用过程中也必然会造成地方性的差异。那么,对于这一类法律现象在法理论上应作何种理解,在追求法制统一的备案审查或合宪性审查时,应该抱持何种立场,寻找何种可能的解决之途?

(一)体系统一的再思考

通常来说,我们不太能接受一国法律体系内部的矛盾和冲突,法律冲突这个概念本身蕴含着法制统一和体系统一的预设,似乎一国法制的统一是常态,而冲突则是需要被纠正和改变的病态,因此,追求体系的统一和整合似乎是必然的选择。但事实上,法律的冲突或不统一是相当常见的现象。

首先,如前讨论,就不同法律部门而言,调整民事主体的行为规范和调整行政机关的婚姻登记行为的规范之间,完全可能出于不同的功能预设和立法基本理念的差异形成冲突和分歧。通常来说,行政法是为授予权力和约束权力;社会法则往往是为了实现某种公共善需要国家公权力的介入。我们或可借助于拉德布鲁赫《法律上的人》的观点,思考一下不同的法律如何设想人,如何打算对人起作用,采取什么方式对待人。这意味着不同的法律本身有着不同的功能设定,而这些不同的功能本身会导致立法目的分歧和造成法律适用上的冲突。立法者、裁判者无法完全避免法之功能的实质性考量。

其次,即便是同一法律部门,如果我们把体系理解为作为封闭的价值完备性,尤其是着眼于区别于其他部门法的外在功能和使本法成为一体的内在功能,体系统一则难以企及,冲突反而是一种常态。莫说一般民法和婚姻家庭法,甚至我们限缩于婚姻家庭法也是如此。婚姻和家庭在时间上存在相续性,但就婚姻与家庭本身,婚姻契约缔结的协商模式和家庭法中的身份关系也存在较大差异。家庭的构造、内部伦理关系与权力结构受到社会发展影响,家庭成员的权利义务无法用意思自治一言以蔽之。

第三,就法律规范的内容而言,有些是授权规范,有些是行为规范,有些则是裁判规范。婚姻家庭法中的结婚一方面立足于民法的意思自治,一方面则关涉国家对于婚姻关系成立的认可,如若发生法律争议,首先表现为行政法上的救济,进而表现为合宪性的争议。而离婚条款则往往是法院赖以做出判决的裁判规范,法院当然也会受特定时期离婚司法政策的影响。家庭关系则主要体现为家庭成员的行为规范,对于这些行为规范的违反,如遗弃家庭成员或家庭暴力,最终落入刑法的调整范畴。在这些纷繁复杂的规范之网中,要实现法制的统一,必须预设存在相对稳定的社会结构、相对统一的价值观和相对统一的国家目标的认知。但是,即便我们不用价值多元这样的说法,传统文化意识形态、外来思潮与社会变迁等交互作用都会对立法产生多重影响,并在此基础上形成不同的立法理念和不同的价值取向。立法是功能性的,是冲突的、是真实世界之法,从功能取向的立法观念出发,不仅法律规范上的不统一是常态,法律理念之间也难以形成一个统一的价值—目的论体系。

那么,在法律分歧或冲突的常态之下,如何理解法律体系的统一?限于篇幅,这里仅能略述之。对一些法学研究者而言,体系的统一性具有理论的魔力,它是科学性的象征,但这种观点需要区分现实的法律制度和作为知识的体系化思考的差异。“德意志学说汇纂学的体系是近代法学史上第一次出现的,取向现行有效之实证法的法学。此一理论将实证法想象为一种合理的、本身脉络关联的整体”。这种体系不是现实的写照。主张体系方法的代表性学者萨维尼认为体系并非是纯粹理性建立的先天形式,而是与历史相联系,构成具有内在关联的有机统一整体,其本身也是对真实的客观呈现。

我国法理学中,通常将一个法体系横向划分为不同的法律部门,在不同的法律部门内保持调整对象和调整方法上的一致;也可以将法律体系划分为不同的位阶,秉持下位法不能违反上位法的标准。根据法律部门的划分,婚姻家庭法从属于民法法律部门,似理应遵从私法的基本法律理念。但随着时代的变化,部门法的分立格局被逐渐打破,宋亚辉教授以风险领域规制法律中的功能取向为例,提出行业法或领域法作为垂直整合的法学学科体系,雷磊教授则认为法学应以要处理的问题为核心,以规范群作为基本单元组成动态的法律体系的内部结构。这些观点说明关于体系统一的认识是处于变动之中的。陈爱娥教授认为,德国法秩序存在范畴式的与目的论式的双重建构与体系化。因法学所强调的任务差异,范畴式的与目的论式的观点经常变换,例如公法与私法的划分是范畴式的,反之,劳动法与经济法的划分则属于目的论式的,在法学史上,形式取向的时代与目的取向的时代互为更迭。而且,就上下位阶法规范而言,上下位阶之法规范间应维持一定的交互影响可能性,而非一味强调上位阶法规范的规制与指引。如此,婚姻家庭法尽管可属民法范畴,但立法目的之特殊性亦需被承认。

至此,我们可以得出初步的结论:体系统一并非仅仅是范畴式的或者是概念之间的逻辑演绎,尽管我们可以在现实世界之外建构一个理念的世界,甚至于我们可以宣称法律世界本就是理想的应然,但就立法者而言,立法时的功能取向或许才是更为普遍而常见的合理样态,这种情形并不能简单地被认为是体系不统一,或需要统合于某个特定的理念或部门法。民法或许是纯粹的,但是这种纯粹的形式美并不能应对真实社会生活中的诸多问题,国家也会通过制定特别法的方式去调整和解决这些问题,或者去保障弱者的各种相关权益。

(二)审查的权利保障模式

但是,我们不能就此停步,毕竟这些法律之间、法律与行政法规之间存在冲突的复杂局面使得法律适用中的争议无法避免,那么,就回到问题的起始吧:关于强制婚检的“备案审查”。

法律冲突的常规解决方案是:下位法不能违反上位法,后法优于前法,特别法优于一般法。如果单就《婚姻登记条例》和《民法典》的冲突而言,可能尚属合法性审查的范畴,但就《民法典》和《母婴保健法》之间的冲突,显然不是下位法和上位法之间的关系,也很难说是一般法和特别法的关系。胡锦光教授认为《母婴保健法》能否以保障母亲和婴儿健康、提高出生人口素质为由,要求结婚登记必须进行婚前检查,应该只能通过其合宪性判断。 在实践中,备案审查和合宪性审查具有一定的混同性,理论界对此也不乏争议。但就宪法制度的基本理念而言,一国之法律首先应该满足合宪性的要求亦是合理之要求。

按照宪法学界的观点,合宪性审查的功能定位大致可以分为两类:权利保障型和宪法保障型。对于后者来说,其主要考量对法律体系进行统一和整合,似与合法性审查的功能相一致。但如若体系的规范统一不易得,那么能够选择的另一条路径就不是去统合各冲突的法律规范或各法律部门的功能或目的,而是从法律与宪法的角度去思考法律对于权利的限制是否合乎/违反宪法规范的要求,这是合宪性审查的第二条路径,即权利保障型路径。

常见的权利保障型路径是对基本权利干预的合宪性审查,其通常经过三个阶段,此三阶段分析框架源自德国,20世纪90年代末被我国学界引入并获得较为广泛的认可。第一阶段审查基本权利的保护范围,即公民的行为是否落入某个基本权利保护范围;第二阶段审查国家是否对落入该基本权利保护范围的行为、状态或制度进行了干预;第三阶段审查国家的干预是否具备宪法上的正当性。很显然,强制婚检制度的合宪性审查关涉《宪法》第49条第4款“禁止破坏婚姻自由”。在法律中,首要的体现就是婚姻自由条款,即为《民法典》第1041条的内容,婚姻家庭受国家保护,实行婚姻自由。从历史沿革来看,1950年《婚姻法》中规定的结婚自由主要强调的是“结婚须男女双方本人完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”(第3条)。这一点一直沿用于1980、2001年《婚姻法》。《民法典》第1046条的规定稍有不同:“结婚应当男女双方完全自愿,禁止任何一方对另一方加以强迫,禁止任何组织或者个人加以干涉”,但其基本含义依然是男女双方本人的完全自愿。那么现在的问题就是,强制婚检对于结婚自由是否是不当的干预?这取决于如何理解“自愿”。就历史来说,婚姻法上规定“自愿”的相反面是被他人强迫,也即传统的“父母之命,媒妁之言”或者买卖婚姻,那么强制婚检显然不是历史意义上对结婚自由的不当干预。当然,这样的说法仅提出了某种历史情境中“结婚自由”的理解,但不论这个理解是否有所扩张和改变,历史情境的限定一定是存在的,人类历史上的结婚自由也不会是一种绝对性的权利。

需要注意的是,宪法本身不仅具有消极防御的基本权利条款,也有诸多国家目标和国家政策条款,因此,宪法一方面要求国家公权力尊重并保护当事人所享有的平等权、婚姻自由与自主权,另一方面也不能忽视宪法和法律为国家公权力设定的“保护婚姻”的法律义务。刘连泰教授认为作为积极规范的国家政策是中国宪法文本的重要组成部分,其他规范以此为基础演绎,类似于凯尔森纯粹法律体系中的基础规范。作为积极规范的国家政策观点是否成立姑且不论,但我们确可承认,若按照凯尔森的逻辑,上位规范(宪法)授予下位规范(法律、地方性法规、自治条例和单行条例)立法形成空间,下位法若没有超出立法形成空间,则不应被直接排除在法律体系之外。

那么,如果某项立法不与宪法文本中的消极规范相抵触,是否就一定契合宪法文本中的积极规范?这是一种立法适当性的判断。婚检争议即是如此。如前所论,国家推进强制婚检本质上是一个利益衡量的过程:当事人的个人隐私权与配偶方的健康知情权;当代人的婚姻自由权与下代人的身体健康权;多数人的自由和少数人的权利。对这一类法律法规的合宪性审查,本质是关乎这些法律规定立法适当性的考量,而这些适当性与否的考量会受到社会变迁的影响。如果这样的看法可以成立,那么这一类在国家政策目标下的立法适当性判断就很难单纯从一般抽象审查中得到相对确定的答案。它不仅需要从维护客观法秩序统一的抽象审查模式逐步转向偏向权利救济的具体审查模式,而且也需要考量不同法律功能,在具体的权利保障中思考并修正国家强制性权力的运作方式。

法律有多种功能,而经由利益衡量形成的法律制度往往带有功能性考量,尤其对于家庭法领域而言更是如此。对于普通的民事行为,实质性的价值引导可能并不是必须的,但是作为具有特定社会功能的家庭则并不如此。家庭法学者施耐德认为家庭法具有保护功能、协助功能、裁决功能、表述功能与引导功能,这里的引导功能是指通过法规范直接或间接地引导民众行为,来选择适用在法律上评价为正当的婚姻家庭制度。李立如教授举台湾地区相关“司法解释”来说明家庭法的引导功能,她认为同居伴侣关系与婚姻关系在法律上的差别对待,是以维护法律之婚姻关系为目的。如果目的正当,手段有助于婚姻制度之维护,在合理审查的标准之下可宣告为合宪,即为裁判者认可之法律规范之引导功能的体现。那么,为保障结婚相对方生殖健康之知情权和审慎生育决策,并进而促进生殖健康、预防出生缺陷和传染病的婚检制度,未必不合理。

综上,对于国家目标和政策条款影响下法律法规立法适当性问题这一类的审查,在关切具体权利保障之时,也应合理考量法律的引导功能,并在此之间寻求一种切合实际的平衡。