曾 见：《民法典》第1003条(身体权)评注

一、规范意旨

二、行动自由权的历史演变、体系矛盾与限缩性解释路径

三、身体权的消极权能:维护身体完整性

四、身体权的积极权能:支配身体组成部分的行动自由

五、证明责任

第1003条　自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。

本条位于《民法典》人格权编第二章“生命权、身体权和健康权”的第二条,凸显了身体权作为自然人一项基本人格权益的地位。《民法典》将身体权规定在健康权之前,使其成为第二位的物质性人格权,标志着身体权的地位优于健康权,是一项重要的创新。

本条第一句首先确认了自然人的身体权,明确了权利主体只能是自然人,既排除了具有民事主体地位的法人和非法人组织的“身体权”,也排除了有生命的动物或植物的“身体权”,从而宣示了自然人对于自己的身体这一物质基础享有的特殊人格权。这一宣示延续了《民法典》第110、990条的规范内容,改变了身体权在我国的立法实践中长期没有得到应有重视的局面。

本条第二句明确了身体权的范围包括身体完整和行动自由两个部分。从立法过程看,起草者有意将行动自由纳入身体权的保护范围,把比较法上被作为单独的人格权的自由权纳入身体权的范畴,从而扩大身体权的保护范围。这一做法主要是为了避免一些人将保护行动自由的自由权误解为政治权利的言论自由、集会自由、出版自由、游行自由。

本条第三句规定了对他人的禁止性命令,即禁止任何组织或个人侵害他人的身体权,复述了《民法典》第991条不得侵害人格权的规定,彰显了身体权作为绝对权的地位。这一禁止性规定为侵害身体权而产生的法律责任提供了规范依据。由于本条为不完全法条,相关的法律责任需要进一步援引《民法典》人格权编第995条(人格权责任)、第997条(人格权禁令),侵权责任编第1165条或第1166条(侵权责任的构成要件)、第1167条(停止侵害、排除妨碍、消除危险)等条款。

从比较法上看,身体(权)在大陆法系国家和地区被普遍承认为一种独立的人格权(益),受到特别保护。《奥地利普通民法典》在第160条(对未成年人的照管)、第1319a条(道路致人损害)、第1319b条(树木致人损害)中将身体与健康并列。《德国民法典》第823条将身体与生命、健康、自由并列为侵权法上的受保护法益。我国台湾地区的“民法”第150条(紧急避难)、第175条(因急迫危险而为管理之免责)、第193条(侵害身体、健康之财产上损害赔偿)等多个条文将身体与生命、健康并列。《法国民法典》虽然没有明确将身体作为受保护的权利或者法益,但是依据判例法对侵权责任一般条款的解释,身体权当然受到侵权法的保护。

在我国法上,身体权的诞生系学理尤其是法官造法的成果。从《民法通则》到《侵权责任法》,身体权都没有得到正式的法律宣示。正是司法实践使身体权成功地从1986年颁布的《民法通则》第98条的“生命健康权”中独立出来。2001年通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7号,以下简称《精神损害赔偿解释》)第1条第1项首次以司法解释的形式将身体权与生命权、健康权并列。而在我国的制定法中,直至2017年颁布的《民法总则》第110条,身体权才得以在法律条文中取得正式的一席之地。其主要原因可以归结为传统上身体与生命及健康之间存在密不可分、相互重叠的特殊关系,一般没有特别区分与强调身体权的必要性。当然,身体权在立法上遭受的冷遇完全没有影响司法实践对身体权的保护。《精神损害赔偿解释》第1条把身体与生命、健康一并列举为受保护的重要民事权益。

在《民法典》颁布之前,我国学界的主流观点是,身体权是自然人维护其身体完整并支配自己的身体或身体组成部分的权利。但是在《民法典》的起草过程中,起草者坚持将行动自由纳入身体权的范畴,人格权编的民法室室内稿第9条、人格权编草案征求意见稿第14条、二审稿与三审稿第784条、草案和大会审议稿第1003条对身体权的定义都涵盖行动自由,只是措辞上稍有不同,只有一审稿第784条对身体权的定义例外地没有提及行动自由。

在《民法典》颁布之后,学界部分观点接受了身体权对行动自由权的整合,另有学者虽然承认本条将身体权的内容规定为身体完整和行动自由,但是强调行动自由的客体是权利人自主支配自己的活动,而不是支配身体本身。也有人认为本条内容的表述不恰当,应当区别为身体权和人身自由权两项权利,行动自由不是身体权的内容。还有人主张,本条的“行动自由”仅指支配自己身体的物质性组成部分的自由。司法机关的立场含糊不清,既主张身体权的基本内容是维护身体完整性和对身体组成部分的支配权,又认为维护行动自由也是身体权的重要内容。

(一)人身自由权向行动自由权的嬗变

对于自然人的行动自由,《民法典》之前的众多法律规范通常采用的措辞不是“行动自由”,而是“人身自由”。典型如1982年《宪法》第37条规定,中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯;禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。宪法学界的多数观点就认为,此处的“人身自由”仅指身体行动自由。在随后颁行的《行政诉讼法》(1989年)第11条第1款第2项、第18条和《妇女权益保障法》(1992年)第34条等众多条文中均有保护人身自由的规定。这些制定法中的“人身自由”明显指向行动自由,本质上为一项具体人格权。

审判实务中人身自由的含义也通常限于行动自由。自从最高人民法院2000年出台《民事案件案由规定(试行)》以来,“人身自由权纠纷”便成为了一项独立的民事案由。有法院在判决书中明确表示:“人身自由是指身体活动的自由,即可以通过人的自主意志控制肢体行为等物理活动上的自由。”

然而司法实践和立法机关都没有完全坚守前述立场。《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项将“人身自由权”与“人格尊严权”并列,共同作为一般人格权对待。司法实践的这一立场转变得到2017年颁布的《民法总则》的进一步强化。《民法总则》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”这样将“人身自由”和“人格尊严”相提并论,并且将该条置于《民法总则》第五章“民事权利”之首的做法,无疑是将之前制定法中作为具体人格权的人身自由作为一般人格权的价值基础对待。《民法典》第109条和第990条明显延续了这一立场。

随着“人身自由权”从具体人格权向一般人格权的概念转化,行动自由权不得不作为新的独立概念登场,成为人身自由权涵盖的一项子权利。

(二)行动自由权并入身体权产生的体系矛盾与解决办法

(一)支配身体组成部分的行动自由的范围

1.符合医学指征的诊疗活动

患者可以自由地接受符合医学指征的诊疗服务,这是最为常见的积极支配身体权的方式。由于诊疗规范已经权衡了风险与收益之间的关系,即使面临严重的风险,患者接受治疗的自由也不会受到限制,例如癌症患者的手术、放疗、化疗及镇痛治疗。当然,风险越大,治疗的急迫性越低,相关的医学要求越严格,比如变性手术。

2.单纯个人生活品质的追求

通过损害身体完整性来满足个人对于美、情感、宗教等方面的需求,自古以来就是常见现象,比如文身。由于没有医学上的必要性,这类行为受到一些合理的限制。比如自愿实施的人工流产,我国各地普遍限制在受孕14周以内。同样由于严重的健康风险,断骨增高手术在我国被严禁用于“医疗美容项目”。另外,未成年人不能自主接受医疗美容服务,更被禁止接受文身服务。

3.捐献自由

《民法典》第1006条宣示了自然人捐献人体细胞、组织、器官及遗体的自由。在此基础上,《人体器官捐献和移植条例》、各地方遗体捐献条例进一步具体化了捐献规则。

4.接受同情用药

在无有效或者更好治疗手段的情况下,《医师法》第29条和《药品管理法》第23条为患者提供了“同情用药”的机会。

5.参与临床试验和科学研究

《民法典》第1008条和第1009条专门保护参与临床试验和科学研究的患者的权益。参与临床试验是同情用药之外患者获得治疗的途径之一,同时也是患者对医药学发展的奉献。参与科学研究更多的则是受试者对科学研究的无私奉献。

综上所述,支配身体组成部分的行动自由已经具有越来越重要的意义,并且具备越来越丰富的表现形式。《民法典》不仅确认与保障了这一自由,而且为其划定了界限,尤其是第1007条禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。其他法律规范对这一自由也有一定的限制,例如《母婴保健法》第32条禁止非医学需要的、以性别选择为目的的胎儿性别鉴定或者人工流产。

(二)应用人类辅助生殖技术的难题

接受人类辅助生殖技术服务当然属于身体权的积极行使。但是这一行为受到《人类辅助生殖技术管理办法》的严格限制,尤其是针对代孕、社会性冻卵及丧偶女性继续接受辅助生殖技术服务的权利问题。由于技术进步及伦理观念的演变,这些限制正面临越来越大的争议。

1.代孕的争议

女性为他人代孕,本质上是对自己身体权的积极行使。但是代孕行为是否合法,各国立法和司法实践态度不一。有的国家明文禁止代孕,有的国家和地区只允许无偿代孕,有的国家和地区对代孕不作限制。

(1)我国对代孕行为的管制现状

在卫生部2001年颁布《人类辅助生殖技术管理办法》禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术之前,我国曾经短暂地未对代孕作出限制。全国人大常委会在2015年12月修订《人口和计划生育法》时,删除了草案中“禁止以任何形式实施代孕”的表述。这导致我国至今仍然依据一个行政规章来禁止代孕行为。

(2)围绕代孕行为的伦理争议

针对代孕行为,少部分人主张完全禁止代孕或者开放代孕,更多的人认为,应当禁止的是商业性的、营利性的代孕行为,无偿的“妊娠型代孕”则是应当允许的一种代孕模式。“妊娠型代孕”指的是,使用男性的精子和不孕女性的卵子在体外人工授精形成胚胎,然后将胚胎移植到代孕母亲的子宫内发育成熟直至分娩,受术夫妻是代孕婴儿的遗传学父母。

概括而言,主张完全禁止代孕的观点认为,代孕行为超出了生育权以及身体权的权利边界,违背公序良俗,造成代孕母亲子宫的工具化和商业化,践踏了代孕母亲的人格尊严,是一种具有剥削性质的行为。并且代孕挑战和冲击现有的、依据分娩事实确定母亲身份的法律与伦理秩序。

与前述主张禁止代孕的理由恰恰相反,赞成无偿“妊娠型代孕”的学者普遍认为,通过代孕进行辅助生殖是一项权利,代孕比收养更接近于自然生育,有利于婚姻家庭的稳定。尤其是对因遵守计划生育政策而仅生了一个孩子的、又因年龄或者其他缘故一方或者双方丧失生育能力的“失独”夫妻来讲,禁止代孕极端不公正。同时,完全禁止代孕的政策难以贯彻,结果造成有钱人可以海外代孕,而真正的穷人被迫“断子绝孙”。并且禁止代孕可能间接导致贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为。利用代孕谋取暴利或者剥削,不是技术本身失德与否的问题,而是缺少有效监管的问题。再者,与活体器官捐献相比,代孕的风险几乎不值一提。既然人体器官可以捐献,为何子宫不可以借用?

2.社会性冻卵的争议

社会性冻卵是学界对社会性卵子冷冻的俗称,也称为非医疗原因卵子冷冻、选择性卵子冷冻,是指女性在没有医学原因的条件下冷冻保存自己的卵子,以备将来期望生育时供自己使用,从而为其完成学业、追求事业、寻找终生伴侣换取更多的时间。随着冻卵技术的成熟以及国内一些大龄女星海外冻卵事件的曝光,社会性冻卵议题受到关注,首例“单身女性冻卵案”进一步掀起了热烈讨论。

(1)我国对社会性冻卵行为的管制现状

冻卵属于一种人类辅助生殖技术。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》及《人类辅助生殖技术规范》明确要求,不得对不符合计划生育法律规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。在《中国女性肿瘤病人生育力保护及保存专家共识》中,卵子冷冻适应症只包括罹患肿瘤的未婚女性,不包括因大龄产生的需求。因此,医疗机构可以提供冻卵服务的对象限定于具有不孕病史和助孕指征的夫妇以及希望保持生育能力的癌症患者。据此,社会性冻卵服务被禁止。

(2)社会性冻卵的伦理争议

禁止社会性冻卵服务的主要理由包括:第一,在取卵和卵子冻存、解冻、移植过程中均存在技术风险。第二,商业化推广卵子冷冻技术可能会给晚育女性带来虚假希望,造成女性进一步推迟生育计划。第三,超出医学指征、将辅助生殖技术作为商品向健康人群提供,会不可避免地促使以盈利为目的的技术滥用。

上述理由受到当前学界主流的质疑。首先,卵子冷冻技术的负效应是可接受的。随着技术的不断进步与完善,负效应和伤害会越来越小。其次,选择冷冻卵子必须要有一定的经济实力,并不是所有女性都有冻卵的消费能力。此外,禁止医疗机构提供社会性冻卵服务,虽然客观上有利于防范对这一技术的滥用,在目的上不乏合理性,但是却显然违反必要性原则,因为这样做会直接损及单身女性在未来具备条件时再生育的可能。

3.丧偶女性继续完成人类辅助生殖手术的争议

司法实践中并不罕见的一种特殊情形是,在实施人类辅助生殖手术的过程中,丈夫在胚胎移植前去世,此时的妻子成为(丧偶的)单身女性,医疗机构根据《人类辅助生殖技术规范》禁止为单身女性实施人类辅助生殖技术的规定,拒绝继续完成手术。对于此类案件,司法实践中出现了相互对立的两种立场。

(1)禁止丧偶女性继续完成人类辅助生殖手术的观点

部分法院认为,《人类辅助生殖技术规范》禁止给单身妇女实施人类辅助生殖技术。原告在丈夫死亡后即为单身妇女。同时,如果原告利用之前冷冻的胚胎复苏移植生育出子女,该子女从一出生就将面临身份地位不明确的尴尬状态,对该子女可能造成心理上的巨大压力,不利于其身心的健康成长。

(2)允许丧偶女性继续完成人类辅助生殖手术的观点

部分法院认为:首先,继续实施胚胎移植手术并不违反原告丈夫的生前意愿。其次,虽然孩子出生后没有亲生父亲,但并不必然会对孩子的生理、心理等方面产生严重影响。再者,原告作为丧偶妇女,现要求的是以其夫妇通过人类辅助生殖技术获得的胚胎继续生育子女,有别于《人类辅助生殖技术管理办法》等管理规范中的单身妇女。被告不得基于部门规章对抗原告正当的生育权利。

4.现行人类辅助生殖技术规范的核心矛盾与化解路径

二十多年前的《人类辅助生殖技术管理办法》及其配套规范是对当时“一胎化”计划生育政策的贯彻与落实。时过境迁,相关限制不应再有适用的空间。根据《立法法》第8条第8项,这种限制身体权的规定本应当由法律来规范。就此而言,《人类辅助生殖技术管理办法》及其配套制度已经违反了法律保留原则。同时,其对身体权的限制也不符合比例原则。实际上,司法实践已经撕开了一个口子,针对丧偶女性继续完成人类辅助生殖手术的问题,最高人民法院发布的指导案例否定了《人类辅助生殖技术规范》的限制,支持了丧偶女性的生育权。

《民法典》第1009条规定:“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。”这三个“不得”就是实施人类辅助生殖技术时的法律底线。很显然,这三个“不得”本身表达了价值判断和利益权衡,完全体现了比例原则的精神。因此,针对代孕与社会性冻卵的问题,应当充分保障当事人的人格权,在没有充分论证的情况下,不宜完全禁止。较为妥当的处理办法应该是适当开放,同时依据“不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益”的标准进行严格监管。

本条第3句针对身体权侵害建立了一个证明责任分配规则,加害人必须证明违法阻却事由的存在。姑且不论我国学界对于违法性应否作为侵权责任构成要件的争议,违法阻却事由本身就有关键的意义。对于违法阻却事由的成功证明可以从根本上否定人格权请求权和侵权请求权的成立。除此之外,有关侵害身体权的法律责任原则上由受害人证明所有的责任成立要件,包括过错、加害行为、损害事实及因果关系,除非有特殊的推定规则。