南玉梅：论董事对第三人责任

董事对第三人责任是本次公司法修订过程中的热点问题。尤其是在《公司法》第1条明确了弘扬企业家精神的立法目的的前提下,相关规范不仅未能解放董事责任,反而增设了董事对第三人的个人责任,提升了董事的履职风险。正如公司法修订解读中所示,强化控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员责任体现在:董事、高级管理人员执行职务存在故意或者重大过失,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。由此可以看出,增设董事对第三人责任制度的初衷在于,“强责任”导向之下提升董事履职的质量,以确保公司利益最大化。然而,在董事对第三人责任制度的适用过程中,需要与债权人的代位权、法人人格否认规则、股东代表诉讼制度等债权人保护制度形成体系衔接,因此制度本身能否真正实现“强责任”功能,还需法解释学的支持。

本文立足于董事对第三人责任制度的学说争议与实践纠纷,从学说史的视角考察董事对第三人责任制度的功能演变,还原社会经济条件对董事对第三人责任制度的影响。并在此基础之上,结合学说争议提炼司法适用过程中的难点与热点,为董事对第三人责任制度的规范适用提供智力支持。

界定董事对第三人责任制度的本质,取决于如何理解制度的构成要件与适用范围。尤其是在法律规定不够明确时,应当结合制度立法背后的社会经济环境理解制度本意,并以此为媒介消除解释上的分歧。《日本商法》第266条初设董事对第三人责任制度之时,仅通过法律规定的解读是无法理解其准确含义的。若董事对第三人责任的性质是侵权责任,则意味着董事对第三人的损害承担赔偿责任。但此时董事作为公司的受信人与公司债权人等公司第三人之间不存在基础法律关系,无法构成侵权责任。基础法律关系的瑕疵导致侵权责任在学理上无法自洽,因此学界更倾向于认定董事对第三人责任是法定责任。法定责任意味着,董事对第三人承担责任的原因是董事违反其对公司的义务,是董事信义义务对第三人的延伸。

法定责任说最终被司法实践所采纳。根据1969年日本最高裁判所“最大判 1969(昭和44)年11月26日民集23卷11号”判决所示,董事对第三人责任制度的目的在于,以强化董事责任的方式保障第三人利益。至此,董事因故意或者重大过失怠于行使公司职务导致第三人利益受损时,只要董事的职务懈怠行为与第三人损害之间存在相当因果关系,无论是以公司损害为媒介的第三人间接损害,还是对第三人的直接损害,董事均应当承担责任。判决作为少数服从多数的结果,法定责任说占据11个席位而得到支持。但15位法官中依然有4位法官持反对意见。其中以松田二郎法官为代表,力争将《日本商法》第266条之3第1款解释为侵权责任。松田法官认为,法定责任的提出具有特殊的时代背景,是为了缓解日本股份公司债务危机引发的社会问题而不得已提出的解决方案。然而,股份公司债务危机问题应当通过法人人格否认规则来解决,而不应该强化董事对第三人的责任。判决中,法官没有适用法人人格否认而援引董事对第三人责任来解决公司债务危机的原因在于,日本法院确立法人人格否认规则的时间是1969年2月27日,当时的法人人格否认规则还未形成体系,因此法院更加倾向适用成文法规范的董事对第三人责任。此外,考虑到当时日本的社会背景是保护公司债权人,这也间接导致法院偏向适用董事对第三人责任。

可见,即便法定责任得到司法机关的认可,但因其逻辑上的瑕疵,仍备受质疑。例如,第三人利益被间接损害的案件中,董事对公司的职务懈怠行为,何以导致其对第三人的赔偿责任?换言之,董事因职务懈怠行为应当对公司承担赔偿责任,而无需对与之毫无法律关系的第三人承担责任。又如,第三人利益被直接损害的案件中,公司无利益损失,只有第三人利益受损时,董事何以构成对公司的职务懈怠?也正因为董事对第三人责任在传统理论范式内无法自洽,公司法学界围绕董事对第三人责任的理论自洽探索之路一直未曾中断。

立法的实质是不同利益主体之间争夺利益的过程。制度功能在制度运行过程中不断改变,董事对第三人责任的性质争论也在社会经济条件的变化中不断被修正。同一制度之所以能够发生制度功能的变化,离不开社会经济条件对法解释学的影响,这也从侧面体现了董事对第三人责任制度可能在司法适用过程中呈现多样化的解释空间。因此我国在引入域外制度时,不仅要关注相关制度在域外的历史演进,还要关注社会环境对制度功能的影响,方才有利于提升我国最新修法成果的实践效能。

从上述学说对立可以看出,责任的性质决定责任的构成要件。其中,与责任性质最具有关联性的责任构成要素分别为董事对第三人责任制度的责任主体、职务行为及其范围、损害、第三人范围以及主观过错等。从我国新颁布的《公司法》第191条的规定中可以看出,董事对第三人责任的主体是董事与高级管理人员,职务行为的范围未予以界定,同时损害的类型未予以界定,第三人范围也未提及,主观过错的对象也未明确。下文将结合董事对第三人责任制度的域外司法经验,重点探讨各学说下董事对第三人责任的构成要件。

(一)责任主体:经营层

董事对第三人责任是一种学界的习惯性称谓,其实质应该是经营层对第三人责任。董事对第三人责任的责任主体是一国的立法政策考量事项,根据各国的立法情况而有所不同。例如,《日本公司法》第429条规定,董事对第三人责任的责任主体是“高管等”,而《韩国商法》第401条则将责任主体限定为“董事”,并在第401条之2中扩大至业务指示人。众多经营层的主体之间,董事居于核心。然而,董事分工以及登记与否,让董事呈现形式与实质上的多样性。其中,挂名董事与事实董事能否适用董事对第三人责任制度是实践中的争议焦点。

1.挂名董事

挂名董事是指合法程序选任出来的,但与公司约定“只挂名不履职”的董事。近些年挂名董事之风再次复燃。其原因在于,上市公司为了提升知名度,倾向聘任知名人士等具有较高社会信用的人担任董事,并约定“只挂名不履职”。然而,这只是董事与公司间的合意结果,实践中挂名董事与公司间责任免除协议是否及于第三人,成为若干纠纷的焦点所在。少数观点认为,全体股东同意时,视为股东提前放弃代表诉讼权,因此挂名董事与公司间的责任免除协议有效。但责任免除协议的有效性仅限于挂名董事与公司之间,不及于公司债权人。例如,一人公司的股东实际掌控公司经营,而公司的法定代表人仅为挂名董事,并未实际参与公司经营。该股东挪用公司资产后,转让其股份,股份受让人在成为公司股东后,针对转让股东挪用公司资产,向公司法定代表人提起股东代表诉讼时,法院认为一人股东与挂名法定代表人之间签订的责任免除协议在挂名董事与公司之间有效。因此,公司不能追究挂名董事的职务懈怠行为。与此相反,多数观点则认为,公司法中的董事责任作为强制性规定,当事人不得随意变更。公司法也不能纵容无责任董事的产生。因此,挂名董事的责任免除协议无效,挂名董事既要对公司承担责任,也需要对第三人承担责任。

此外,公司董事间的业务分工不同时,董事在其非分工领域能否免除责任,又是另一个实践争议问题。对此,法院认为,合法选任的董事与公司之间存在明示或默示的业务分工协议时,在其非分工领域内依然存在监督义务,因此董事仍然需要承担对公司以及第三人的相关责任。由此可以看出,董事在非分工领域内如同挂名董事一般,依然需要承担监督义务。日本判决也赞同这一观点。例如,股份公司的董事对公司整体业务承担监督义务,挂名董事也不例外。此外,知名财经人物受有欺诈前科的董事所托,出任公司挂名法定代表人时,因该董事的放任经营导致公司破产时,挂名法定代表人依然需要对公司债权人承担责任。当然,董事的监督义务会无限制地放大董事责任。以董事监督义务为名,适用董事对第三人责任制度时,应当严格解释董事职务懈怠行为与第三人损害之间的因果关系,不能以监督义务为名恣意扩大董事对第三人责任的适用范围。

2.事实董事

事实董事(de facto director),也被称为影子董事、事实上的指挥者。即存在于公司内部但与公司无委托关系,且非公司机关,但事实上具备影响力的控股股东又或实际控制人。实践中,事实董事利用事实上的影响力干预公司经营,应当被视为公司机关的行为,公司法应当正确评价事实董事的行为,并要求事实董事承担相应的责任。域外各国商事法均在立法中设立了控股股东又或实际控制人滥用影响力的追责条款。例如,《德国股份法》第117条第1款规定,故意利用对公司的影响力,指使董事、监事或职务代理人损害公司及股东利益时,应当对公司的损失承担赔偿责任。不仅如此,除股东的间接利益外,直接损害股东利益也应当对股东承担赔偿责任。又如,《韩国商法》第401条之2第1款规定,利用对公司的影响力指使董事业务执行的人,又或以董事之名直接执行业务的人,又或不具备董事资格但却以名誉会长、会长、社长、副社长、专务、常务、董事等看似具备公司业务执行权的名称执行或指使公司职务的人,视为董事而适用董事对公司的赔偿责任以及董事对第三人的赔偿责任。

实践中,事实董事可以分为业务指示人、无权代理人以及表见董事等三个类型。首先,业务指示人是以持续影响力为标准,经常性、习惯性地参与经营的事实董事。考虑到在公司法外部对公司经营施加影响力的主体较多,包括但不限于控股股东又或实际控制人,还可能包括金融机构、劳工组织以及业务经销商等。对此,法院认为,应当限制业务指示人的责任,而非恣意扩大责任,因此业务指示人仅指控股股东,金融机构、劳工组织、经销商等对公司经营施加影响力的法人应当排除在业务指示人的范畴之外。随后的判决中,法官进一步阐释,规制业务指示人的目的在于追究在公司法框架外对公司经营实施影响力而又不承担法律责任的控股股东的责任,从而预防公司经营被不当歪曲。因此,控股股东在股东会行使股东权,以及控股股东兼具董事身份参与董事会决议等,系控股股东合法行使股东权与董事权的行为,即便相比其他非控股股东而言,控股股东对公司经营具备事实上的影响力,但也不视为业务指示人。其次,无权代理人是指以董事的名义执行职务的人。相比业务指示人,无权代理人不是利用其影响力,而是直接以董事的名义行使董事权利的非董事。无权代理人对于其执行的职务,适用董事对第三人责任制度。最后,表见董事是指不具有董事资格对外却以名誉会长、会长、副会长、常务等具有公司业务执行权的称号执行职务的人。表见董事也是董事对第三人责任制度的适用主体。然而,根据司法判决,表见董事的追责机制不是为了规范控股股东的责任,而是为了规范非登记董事的责任。原因在于,表见董事的职位名称暗含业务执行权,因此“影响力”不是追究表见董事责任的要件。

(二)适用对象:职务行为

从新《公司法》第191条的规定可以看出,董事对第三人责任制度的适用对象为董事、高级管理人员的职务行为。实践中,董事职务行为的范围、董事的职权范围与公司的经营范围息息相关。不仅如此,董事违反监督义务能否构成董事对第三人的侵权责任,董事因轻过失违反守法义务能否免责等具体问题,均为实践中董事对第三人责任制度适用过程中,衡量职务行为合法性的重要因素。以下重点探讨董事对第三人责任制度适用条件之执行职务的具体内涵。

1.职务行为的影响因素

董事对第三人承担责任的原因行为限于“执行职务”。一方面,职务行为本身要与“职务”相关。即职务关联性要求行为在外观上具备职务属性。根据域外司法判决可知,职务行为要求公司的法定代表人因其职务相关行为引起损害结果。因此,即便法定代表人的行为本身不是为了公司利益,而是为了自己利益而为之,又或该行为违反法律、行政法规的规定,只要法定代表人的行为在外观上可以被认定为具有职务关联性,均可被认定为职务行为。可以看出,只要行为具备职务关联性,无论其是否违反法律、行政法规、公司章程的规定,又或是否违反勤勉忠实义务,均不影响职务行为的认定。不仅如此,董事滥用职权以及超越职权的行为也可以被认定为具有职务关联性。另一方面,界定职务行为的范围时,应当区分董事的职务范围与权限范围。变更公司章程、公司解散、合并、注销等以公司决议为前置条件的公司业务领域,性质上不属于董事的权限范围,但在具体实施过程中,董事职务行为可能存在违反法律、行政法规、公司章程以及董事义务的情形。因此,在公司法规定的董事权限的法定限制事项上,区分董事的职务范围与权限范围尤为重要。

2.职务范围与监督义务

董事的监督义务是勤勉义务的延伸。观察董事对第三人责任的既有判决可知,董事违反监督义务时可以适用董事对第三人责任制度。依据法定责任说,董事违反监督义务即可构成职务懈怠行为,可以成为董事对第三人承担赔偿责任的原因。但在侵权责任说之下,董事违反监督义务多数发生在董事不作为的情形,无法构成侵权责任。

董事的监督义务常常发生在企业合规领域。例如,上市公司职工为了提升业绩而虚构销售业绩,虚构的招股说明书导致新股认购股东利益受损。对此,股东以董事未优化公司内部造假预防系统而导致招股说明书存在虚假陈述为由而提起损害赔偿诉讼。本案中,法院认为,公司董事有义务在公司内部构建造假预防系统,但本案的销售业绩造假行为具有一定的特殊性,因此上市公司已构建的造假防御体系不足以阻止业绩造假的发生,董事无需对新股认购股东承担赔偿责任。这种销售业绩造假的特殊性体现在:一方面,销售部门的职员伪造订单信息与公章并以欺骗订单部门负责人的方式向财务部报告加工订单;另一方面,销售部门的职工欺骗经销商将邮寄的销售金额确认书回收后加以伪造并提交至会计师事务所,导致审计结果与实际不符。考虑到本案中销售部门职员的造假手段过于巧妙,常规的造假防御内控体系无能为力,超越了董事监督义务的范围,因此董事无需对股东承担赔偿责任。可见,董事的监督义务要求董事应当积极地在企业内部构建风险防范体系,但若企业内部的违规行为超越了一般风险防范体系的承受能力时,董事对第三人损害不承担责任。由此可知,司法领域以及学界都在不断限制董事对第三人责任的适用范围。正如有观点认为,董事主观上知晓且可以阻止违法行为的发生但对此放任时,可以认定董事对第三人的赔偿责任。

3.违法行为与经营判断原则

守法义务是董事执行职务的基本义务。因此,董事执行职务时,不能以不懂法或不知道法律的规定而免责。倘若董事未能及时咨询专业人士的法律意见而导致公司利益受损时,则会构成职务懈怠行为。然而,当董事职务行为存在轻过失时,根据现行《公司法》第191条,董事对第三人不承担法律责任。那么,此时董事是否对公司承担责任呢?若依据侵权责任的特例说,董事对第三人责任制度是对董事责任的减轻,因此当董事职务行为存在轻过失时,董事既不对第三人承担赔偿责任,也不对公司承担赔偿责任。严格意义上来讲,这是轻过失下董事职务懈怠行为的责任承担问题,与董事职务行为的违法责任是不同的。

实践中争议较多的问题聚焦在,董事的违法行为导致第三人损害,但董事过错为轻过失时,能否免责?此问题事关董事责任的抗辩问题,是适用经营判断原则绕不开的话题。经营判断原则的适用范围是董事违反勤勉义务的情形,不包括董事违法的情形,因此当董事违反法律的职务行为存在轻过失时,不能适用经营判断原则。然而,法院认为董事的违法行为只有在实质损害公司利益时,才对公司承担赔偿责任。换言之,给公司带来利益的违法行为中,董事的违法行为并不会必然导致董事对公司的赔偿责任。此时,在董事对第三人责任问题上,董事的违法行为导致第三人利益受损时,能否以轻过失为由,免除董事对第三人责任?实践中,董事的违法行为可能对公司有利,但很难对第三人有利,因此即便董事的违法行为存在轻过失,依然不能免除其对第三人的赔偿责任。当然,法律规定不明导致董事的职务行为违法时,可以通过重新界定董事的过错进一步判断董事对第三人责任的成立与否。

(三)责任范围:第三人损害

董事对第三人责任制度中,第三人损害是责任范围。其中,第三人损害可以进一步分解为第三人的范围与损害的范围。在第三人的范围方面,除公司债权人外,公司股东是否属于责任范围,是实践中发生较多的争议难点。而在损害的范围方面,如何处理损害赔偿与既有债权人保护规则以及股东保护规则的体系性衔接是重点问题。因此,以下重点探讨董事对第三人责任制度适用条件之第三人损害的具体内涵。

1.损害的范围:直接损害与间接损害

责任性质影响损害范围。法定责任说与特殊侵权责任说认为,第三人损害的范围既包括直接损害也包括间接损害。然而,修正的法定责任说与部分特殊侵权责任说则认为,第三人损害的范围仅包括间接损害。只有侵权责任特例说认为,董事对第三人责任的责任范围仅包括第三人的间接损害。

实践中区分直接损害与间接损害的必要性在于,第三人请求董事承担赔偿责任时举证责任的差异性。具体而言,第三人以直接损害为由提起诉讼时,需要证明董事对公司的职务懈怠行为与第三人损害之间存在相当的因果关系。然而,第三人以间接损害为由提起诉讼时,不仅需要证明董事对公司的职务懈怠行为,还应当进一步证明职务懈怠行为导致公司利益受损,以及公司受损的利益与第三人损害之间存在相当的因果关系。

但是,直接损害与间接损害的责任发生原因是不同的。间接损害以公司损害为前提,因而要求董事对公司存在职务懈怠行为。例如,法院认为,本案中间接损害为法定代表人挪用公司资产导致公司利益受损,进而侵害股东经济利益。不仅如此,董事的放任经营导致公司资产减少引发公司破产,无法清偿公司债权时,债权人的损害即为间接损害。倘若董事对第三人责任的责任范围包括间接损害,则意味着公司有权依据董事对公司的赔偿责任条款追究董事职务懈怠行为的赔偿责任,而第三人有权依据董事对第三人责任的赔偿条款追究董事对第三人的责任。两者赔偿责任的性质不同,不能抵销,亦无法免除。与此相反,直接损害与公司损害无关,仅以第三人损害为前提而成立。因而不要求董事存在职务懈怠行为,只要求董事的行为对第三人造成直接损害。也正因为如此,法定责任说虽为学界通说,但在债权人保护的政策背景下,以董事职务懈怠行为为媒介将直接责任与间接损害统合保护,忽略了董事职务懈怠行为何以成为第三人损害的责任原因,存在解释上的逻辑困境。实践中法院认定直接损害的情形多数为,董事明知公司面临破产无力清偿债务却向第三人借款,此时董事的行为对第三人损害具有直接故意,应当对第三人的损害承担赔偿责任。

直接损害与间接损害的发生原因虽有差别,但在具体案件中区分第三人的直接损害与间接损害并不容易。原因在于,实践中董事职务行为往往同时侵害公司利益与第三人利益(同时侵害型损害)。此时,第三人利益受损既有可能是董事职务行为导致的(直接损害),也有可能是公司利益受损导致的(间接损害),难以界定。考虑到同时侵害型损害中,难以界定第三人损害的类型,有观点认为应当依债权与职务懈怠行为发生的顺序区分损害类型。详言之,债权产生后,财产状态恶化时,视为间接损害。与此相反,倘若财产状态恶化后,产生债权时,视为直接损害。当公司经营状况日趋严峻导致交易无法履行,但董事依然与第三人交易时,第三人的损害即为直接损害。然而,公司与第三人交易时公司经营状况尚好,但在后续经营日益严峻时,第三人损害为间接损害。

2.第三人的范围:股东、债权人与其他董事

董事对第三人责任制度的适用过程中,通说认为第三人范围包括债权人。但公司债权人的类型较多,既有合同债权人,还有侵权债权人。为了防止董事对第三人责任制度的恣意扩大适用而引起董事责任焦虑,现阶段多数观点认为董事对第三人责任的保护对象为侵权行为的债权人。原因在于,公司的合同债权人可以通过合同条款规避风险,实现自我保护,无需董事对第三人责任制度来保障。换言之,公司的合同债权人承受何种风险、如何管理风险,是合同债权人自我决定的事项,若未能尽到审慎注意义务导致利益受损,应当承担自己责任,公司法无需提供额外的保护。与之相对的是,侵权债权人是董事或控股股东的侵权行为外部化导致的被害人,无法通过危机管理实现自我利益的保护,此时需要商法的特别保障。

除债权人以外,第三人范围是否包括股东以及董事,也是实践中关注的焦点。首先,司法实践认可了其他董事在部分情况下可以成为董事对第三人责任制度的适用对象。例如,公司内部两个董事共同参与开发的职务发明,其中一个董事单独以公司名义申请专利,人为地排除了另一位董事,导致该董事未能获得相应的职务发明报酬。此时,未获得报酬的董事可以依董事对第三人责任要求获得报酬的董事赔偿损失。虽然司法判决允许了董事对第三人责任制度的适用,但本案中法院应当援引民法侵权责任来认定公司内获取专利报酬董事的责任,而不是基于董事对第三人责任来认定获取专利报酬的董事的责任。

其次,股东的间接损害能否成为董事对第三人责任制度的救济对象,取决于股东代表诉讼制度能否真正发挥损害填补功能。一般认为,股东代表诉讼制度是填补公司损失,从而间接救济股东损害的制度安排。但在制度架构上,股东代表诉讼通常为少数股东权且要求起诉股东持股一定的时间等,因此很难期待股东代表诉讼制度可以有效救济股东的间接损害。当然,《日本公司法》第847条规定股东代表诉讼为单独股东权,虽比少数股东权容易提起诉讼,却因诉讼担保制度的存在,依然无法有效保护股东间接损害。不仅如此,当股东通过股东代表诉讼救济间接损害后,再以董事对第三人责任要求董事赔偿,则在逻辑上具有双重赔偿的效果。双重赔偿的法律效果又会进一步导致股东先于债权人受偿,产生变相抽逃出资的效果。

最后,当股东利益遭受直接损害时,股东的损害与债权人的损害具有同质性,因此可以适用董事对第三人责任救济股东的直接损害。如,侵害股东的利润分配请求权、股票的违法发行、股份的不当注销,以及侵害股东优先认购权等事宜,公司无利益受损,但股东利益受损时,股东可以向违反忠实勤勉义务的董事提起赔偿之诉。

(四)归责事由:故意与重大过失

根据我国《公司法》第191条第2句的字面含义,无法得出该项规定中“故意或者重大过失”的对象是第1句的“执行职务”,还是“他人损害”。鉴于此,以下重点阐述董事对第三人责任制度的归责事由的对象与排除轻过失的理由。

1.归责事由的对象:职务懈怠说与加害行为说的对立

董事对第三人责任制度的适用过程中,归责事由的对象是职务懈怠还是加害行为存在学说对立。职务懈怠说的代表性学说即为法定责任说。根据职务懈怠说,董事对第三人责任制度适用过程中,故意与重大过失的对象是董事对公司的职务懈怠行为。理由在于,董事作为公司的受任人仅对公司承担勤勉忠实义务,因此董事职务行为存在勤勉重大过失导致第三人损害时,应当对第三人承担责任。此时,第三人无需证明董事对自己损害的过错,只需证明董事的职务懈怠行为存在故意或重大过失,即可提起赔偿之诉。与此相反,加害行为说的代表性学说即为特殊侵权责任说。根据加害行为说,董事对第三人责任制度适用过程中,故意或重大过失的对象是董事对第三人的损害。理由在于,从有效解决团体事务的角度而言,应当包容团体事务执行机关的轻过失,否则只会增加责任焦虑,不利于职务行为的有效履行。因此,董事对第三人责任制度将主观过错严格限制在故意或重大过失,目的在于减轻董事责任。

职务懈怠说与加害行为说的学说对立中,一直以来职务懈怠说占据主导地位。然而,实践中董事对第三人责任制度渐渐脱离传统的职务懈怠责任,适用范围扩大至公司的名誉权纠纷、金融商品销售中说明义务的违反等多种类型。此外,董事对第三人责任扩大适用至劳动关系纠纷之中。例如,雇员未能按时拿到工资时,法院也曾判决让董事对雇员承担赔偿责任。患有抑郁症的雇员自杀时,雇员的继承人起诉董事要求赔偿劳动时间不合理导致雇员患有抑郁症,法院也认可了董事对雇员的赔偿责任。法院认为,董事有义务关注雇员免受长时间劳动的摧残,当董事未能构建公司合规体系而导致雇员患有抑郁症时,应当基于董事对第三人责任的规定承担赔偿责任。本案中,法官甚至未能举证董事疏忽构建公司合规体系的故意或重大过失,导致学界认为法院存在将董事对第三人责任视为结果责任的倾向。

2.排除轻过失的合理性

董事对第三人责任中,仅规定了过错适用条件为故意或者重大过失,似乎排除了轻过失的适用可能性。那么,为何要排除轻过失呢?倘若站在侵权行为特别说的角度而言,执行机关处理内容复杂的团体业务时,责任范围涵盖轻过失则未免太苛刻,不利于执行机关全心全意为公司利益服务。相反,持法定责任说的观点则认为,责任构成的过错要件限制在故意或重大过失的目的在于,防止董事责任被恣意扩大。从公司的角度来看,内部机关或其董事的行为导致的法律效果应当归属于公司。因此董事侵权行为引发的责任,原则上应当由公司承担。

针对董事的行为,公司可以与董事一起对第三人承担责任,但董事的责任永远是补充责任。法定代表人或董事执行职务侵犯他人权益时,侵权责任的主体原则上应当是公司。因此公司原则上对董事的行为承担责任,但董事对第三人承担责任的规定是,公司缺乏赔偿能力时,通过苛以董事责任保障第三人利益,对第三人而言,是个非常有效率的赔偿手段。但董事存在轻过失时,也对第三人承担责任的话,虽然第三人的利益得到了保障,但对董事则显得过于苛刻。因此,董事存在轻过失时,排除董事对第三人责任较为合理。不仅如此,排除董事的轻过失暗含着经营判断原则的适用。换言之,公司经营伴随商业风险是客观事实,鉴于商业风险的不可预测性,董事责任成立范围上排除轻过失,更加有利于董事积极追求商业风险,弘扬企业家精神。

董事对第三人责任是本次公司法修订过程中的热点问题。在董事对第三人责任制度的适用过程中,不仅在公司法内部要与既有债权人保护制度形成体系衔接,还需准确明晰各类责任性质的差异。现阶段我国新《公司法》第191条未对职务行为的范围予以界定,同时也未对损害的类型予以界定,第三人范围也未提及,主观过错的对象也未明确,以至于实践适用中可能引发适用标准不统一的难题。鉴于此,本文结合比较法经验,认为我国董事对第三人责任的构成要件需把握以下重点:

首先,以立法目的为导向,明确制度功能。如何认识董事对第三人责任的性质是明确制度功能的前提。从董事对第三人责任性质的学说争议来看,法定责任说与侵权责任的特例说是认识责任性质的两大对立观点。法定责任说侧重董事对第三人责任是扩张董事对公司的信义义务,使其对第三人承担责任。因此,法定责任客观效果上加重了董事责任。然而,侵权责任的特例说则认为,董事对第三人责任是一般侵权责任的特例,排除了一般侵权责任的轻过失,从而对董事而言是一种责任的弱化。从我国《公司法》第191条的规定来看,无法明确董事对第三人责任的性质。尤其是《公司法》第191条的规定无法得出“故意或者重大过失”的对象是第一句的“执行职务”,还是“他人损害”的结论。相对于现行《公司法》的模糊性规定,国内多数学者倾向于解释为法定责任说。因此,《公司法》第191条之董事、高级管理人员的“故意或者重大过失”的对象应当是职务行为。现阶段法定责任说能够有效解决我国上市公司虚假陈述泛滥问题,具有一定的时代特点。

其次,董事对第三人责任制度的适用过程中,应当做好与既有规则的体系协调。具体包括:第一,明确董事对第三人责任制度的保护对象。保护债权人是公司法的重要功能,公司法体系内存在多种制度保障债权人利益。例如,公司设立环节中出资标的的限制,发起人的缴纳担保责任与认购担保责任,以及公司经营过程中回购的限制,减资的限制等等。考虑到公司的合同债权人可以通过合同条款规避风险,实现自我保护,公司法无需提供额外保护。然而,对于非合同债权人,面对经营管理层的侵权行为外部化,非合同债权人无法通过危机管理实现自我保护。此时,非合同债权人需要公司法的特别保障。因此董事对第三人责任制度的保护对象应当是非合同债权人。第二,明确董事的范围。尤其是,挂名董事与事实董事等非登记董事能否适用董事对第三人责任制度的问题。考虑到新《公司法》第192条单独规定控股股东、实际控制人等业务指示人对公司以及股东的赔偿责任,排除了业务指示人对第三人的责任,因此不能扩大解释《公司法》第191条董事对第三人责任制度的适用范围。第三,确定第三人的范围是否包括股东,以及董事对第三人责任制度与代位权制度以及股东代表诉讼制度的适用关系。围绕第三人的范围是否包括股东的问题,《公司法》第191条未明确指出第三人的范围。但从公司法规定的股东代表诉讼制度以及第190条的规定来看,第三人的范围不应当包括股东。因为股东既可以通过代表诉讼制度实现股东间接利益的救济,也可通过董事对股东的责任来实现股东直接利益的救济,并无适用董事对第三人责任的必要。

最后,谨防适用范围的恣意扩大是未来司法的完善方向。董事对第三人责任制度规范之初的目的在于公司因资不抵债陷入破产时,董事对债权人承担个人责任以维护债权人的债权得到受偿。然而,在制度适用过程中,董事对债权人承担责任渐渐成为约定俗成的一般性惯例,使得董事对公司债务承担责任的情形已让董事个人不堪重负。近年来,企业合规领域强调董事监督义务已经蔚然成风。当法院对董事监督义务的内涵把握不清时,极易导致“事后偏见”认定董事责任,故而需要重点注意企业合规对董事责任范围的不利影响。