雷兴虎 杨 琼：公司发展权释论

《民法典》第206条第3款明确规定要“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。公司作为最重要、最活跃的市场主体,保障其发展权理应是公司法修订的重大命题。2023年12月29日,十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《公司法》。相较于2018年的文本,新修订的《公司法》删除16条,新增和修改228条,其中实质性修改112条。而这众多改动中并未涉及公司发展权。《公司法》不仅没有关于公司发展权的表述,甚至对于公司权利的表述也极为少见。公司的“权利贫困”在我国公司立法中体现得尤为明显,《公司法》只有第3条规定公司享有法人财产权。基于体系解释的视角,公司似乎只拥有法人财产权。而公司法律制度相对成熟的国家,一般对公司权利有系统性规定。例如,《特拉华州普通公司法》第二节专节规定公司权力。除了公司权利规定十分单薄,更为关键的是,公司发展是一个过程,是一个进化的现象。《公司法》用一种静态权利规制方式去描述公司设立、经营、退出等阶段,无法实现对公司动态发展的全周期保护。

英国贸工部于1998年3月发布题为《公司法现代化与竞争经济》的咨询意见书的前言部分明确论述了公司法与公司的关系问题。该意见书尖锐地指出,公司法可以促进公司发展,也可以阻碍公司发展。因此,如何利用公司法律制度促进公司发展,如何解决公司的权利贫困,如何体现公司权利的动态性是公司法学需要研究的重要问题。尤其在我国公司法规制模式下,在解释论视域下确保公司的发展权益,成为我们必须要解决的问题。

何为公司发展权?有学者认为,发展权涵盖政治、经济、文化、社会等各个方面的发展。但企业发展权仅指经济发展权,是指企业参与、从事经济建设,并能够享受这些发展带来利益的权利。亦有学者认为,市场主体发展权不是典型的民事权利,而是资格范畴,即解决不同类别的市场主体的业务范围的问题。还有学者认为,公司发展权是指公司在不违反强制性法律规定和公序良俗的前提下,积极参与市场资源配置,自主创新发展模式,全面提升核心竞争力,理性追求财产利益和品牌利益的均衡发展。

笔者认为:“公司发展权是公司按照自己的意志依法开展经营活动,享有均等发展机会,实现公司从小到大、由弱变强的权利。公司作为独立的市场主体,发展机会均等,其他主体要尊重公司发展的权利,不得阻碍、损害公司持续健康发展。公司发展权涵盖公司持续健康发展的权利,也包含公司发展不受侵害的权利。”在公司权利群中,发展权是核心权利、本质性权利,其他权利是衍生性权利。无论是财产权还是其他权利,这些权利皆为发展权之表象与组成。发展权才是公司拥有的活的权利,公司存续发展的每一阶段均涉及到发展权。

(一)公司发展权的主体

公司这种法律拟制的“人”可以成为权利的主体,享有人格权益。因为公司作为团体将各方组织起来,通过公司组织机构形成共同的权利意识,并通过代表制度表达此种权利意志。公司还可以建立权利制度,确定权利规则,并且以合法的方式解决因权利而引发的争议。公司作为独立的市场主体,具有完全权利能力及行为能力,即有能力请求其他主体不得侵犯其权利,也有能力承担侵权责任。在此种意义上,公司是权利的主体。

按照不同标准,公司可被划分为不同类型。按所有制分,有国有公司与民营公司;按规模分,有大公司与中小公司;按国籍分,有本国公司、外国公司与跨国公司;按法源分,有一般法上的公司与特别法上的公司;按股票是否可以在证券交易所流通分,有上市公司与非上市公司。公司类型并不影响其作为独立主体的本质属性,因此无论何种类型的公司均拥有发展权。

(二)公司发展权的客体

公司发展权的客体是公司发展。在学界,不同学者对于公司发展有不同的认知。其一,公司发展包含两个方面,一是增长,二是完善。增长包括一切扩张性努力及其结果,主要涵盖:规模的扩大、盈利的增加、福利的改善、竞争力或市场控制力的增强等。完善主要是指一切旨在完善的努力及其结果。例如,公司社会责任的承担、公司的资源利用率的提高、员工福利的改进等。其二,公司发展是指公司通过不断地创新与持续地学习,在较长的时间段内形成完善的成长机制,使公司的地位在行业中保持不变或者有所提高。公司要获得持续发展需要具备竞争能力、应变能力、盈利能力、学习能力、创新能力及应付危机的能力。其三,公司发展是指在可预见的未来,公司可以在更大规模上支配资源,谋求更大的市场份额。公司的发展是在原有水平的基础上进一步运作,包括经营规模、市场份额、管理水平等多维度的进步。公司应当追求的是可持续发展,其中包含两层含义:第一,公司发展的可持续是谋求长期发展而不仅仅是维持生存。公司在原有规模上运作,从事简单的生产与再生产,这仅仅是维持公司生存的活动,并非公司的持续性发展。第二,公司发展的可持续性要求公司处理好眼前生存和长期发展之间的辨证关系。其四,公司发展是以营利为目的的复杂人工系统,此系统是面向未来的、可持续的、综合性的扩张和完善性的努力及其结果。它包含公司系统由简单到复杂、由低级向高级的前进性运动,既包含量的增加,也包括质的飞跃。

综合而言,虽然不同学者对于何为公司发展有不同的见解,但共同的认知在于,公司发展不仅仅限于规模的扩大及利润的增加,还包含其他综合性的因素。

具体而言,公司发展主要涵盖两方面的含义:第一,公司可量化的指标的进步,主要包括公司规模的扩大、利润的增加。第二,公司难以量化的指标的进步,主要包括公司组织架构的完善、员工福利的增加、社会意识的提高、社会责任的承担等。第一方面涉及公司“做大”的问题,也称为专业化需求。第二方面涉及公司“做强”的问题,又称为多元化需求。公司无论是追求做大还是做强,实则都是其竞争力的提高。

(三)公司发展权的内容

根据公司发展权的概念可以发现,公司发展权的内容主要包含两个方面:(1)公司享有通过积极参与市场竞争、自主决定发展目标、不断创新发展模式、及时调整发展战略,从而使公司的经营、财产及规模等得以持续健康发展的权利;(2)公司享有免于其他主体以任何方式侵害其发展的权利。发展是公司的一项权利,这意味着公司作为主体具有提出要求的资格,相对的一方或多方应承担相应的义务或法律责任。

第一,作为行政管理机构,政府应当履行促进公司发展的义务。此种义务一方面表现为消极义务,即政府作为守夜人,不应过多地处理市场起主导作用的事务。另一方面表现为积极义务,即成为公司发展的推动者。例如,不断修改公司法律规范,以增强公司法的适应性;持续优化营商环境,以打造利于公司发展的氛围。

第二,作为平等主体的个人或其他市场主体,公司有义务尊重其他公司的发展,否则要承担相应的法律责任。例如,欧盟颁布了《数字市场法》,创设了事前与事中监管平台私权力的数字守门人制度。我国则发布了《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》,对超大型平台公司提出一系列主体责任要求。无论欧盟还是中国,对于超大型平台均是从反垄断法的角度出发进行规制。公司发展权则是用公司法的逻辑防止大公司的垄断,即超级平台公司有尊重其他公司发展的义务,若其形成垄断侵害其他公司发展权则需要承担责任。

第三,作为公司的组成部分,股东、高级管理人员、一般员工等主体不得损害公司发展权。例如,《公司法》第59、112条规定有限责任公司及股份有限公司的股东会有权按照资本多数决原则决定公司的利润分配。需明确的是,公司利润分配不得侵害公司的发展权,维持公司正常经营发展是公司股东利润分配的前提。这实际上构成对绝对的股东本位的限制,要求股东在决策时确保公司的可持续发展。

(四)公司发展权的性质

在现代权利形成的过程中,商人阶层起到了举足轻重的作用。商人需要自由以进行商品交换,他们不能被土地义务或对领主的义务所累。在此层面上,商人从事活动所依据的最主要的法律——公司法,应当是权利的集合,而不是义务的汇集。商人成立公司的基本追求是公司发展,发展应当成为公司的基本权利。准此,笔者认为,尽管《公司法》并未确立公司发展权,但是在即将出台的公司法司法解释或者后续公司法改革中,宜将公司发展权定性为公司基本人格权。

但是,学界对于公司是否具有人格权还存在很大争论。有学者认为,伦理人格是人格权的基础,但是法人是纯法技术的产物,不具有伦理性,所以法人无人格权。法人人格权的本质是财产权。有学者指出,无论人格权是从自然法中演绎出的权利还是从实证法中衍生出的权利,法人均不享有人格权。亦有学者通过总结20世纪70年代后期一系列德国联邦最高法院判决,发现法院承认了法人的一般人格权。但是他认为一般人格权的核心是人格尊严,法人无尊严;法人的存在是为了特定目的,不存在无限发展的可能性,所以法人不能也无需享有一般人格权。德国法承认法人的一般人格权具有一定的时代背景,法人在一般意义上不享有人格权。也有学者主张公司没有人格,也没有发展权。即使具有主体资格,也只是法律功利主义追求之下“嫁接”自然人的结果,不享有伦理性的权利。还有学者认为,法人的人格权与法人的权利能力相关。法人在其权利能力范围之内均具有自己的人格权。他建议民法典应规定名称权、商誉权、信用权等具体人格权类型。

反对公司享有人格权的学者没有认识到公司的团体性。马克思认为,无论在立法还是政策制定的过程中,“主要的困难是问题,而不是答案”。我国公司法一个最主要的问题是将公司股东的行为动机简单地等同于公司存续的目的,导致对公司存在价值的误读与对公司主体性的忽视。从主体价值的角度而言,公司发展不仅是促进经济发展、提升国家竞争力的工具。公司作为市场主体,公司发展本身就是公司法的目的。赋予公司发展权意味着公司是市场主体,并非仅是股东赚取利润的工具。因为发展是主体性的活动,当公司仅是客体时,公司法仅为公司的标准合同,其目的是减少公司合同缔约的成本。只有当公司作为主体存在时,公司法才具有不可替代的作用。

公司不是“暗箱”,也不仅仅是工具,而是由成员组成的团体,具有类似于自然人的身体及意志。其人文精神、情感、心理等人化的要素都可以通过机关形成并表达出来。《民法典》第2、57条及《公司法》第3条确立了公司的独立人格。《民法典》第990条第1款规定人格权是民事主体所享有的一系列权利,根据体系解释,此处的“民事主体”既包括自然人,也包括法人。法人拟制说、法人实在说、法人否认说、公司契约论、利益相关者论、公司社会责任论从不同的角度论述公司的本质,但是我们应当立足于本土,充分认识到公司在我国是一种作为主体的存在,拥有独立的人格,也享有人格权。

关于发展权,纵观我国整个法律体系,仅有3处规定了此权利。分别为:《民法典》第206条第3款,《未成年人保护法》第3条第1款和《儿童福利机构管理办法》第4条第1款。在司法实践中,发展权演绎出的种类比立法要丰富。例如,有法院认为,农村集体经济组织成员资格是一项基本权利,是农民生存权和发展权的基础,不应因农民婚姻状态改变而改变。有判例的争议标的是某大酒店的合法经营权、发展权和使用权。在某行政征收纠纷案件中,法院认为,征收范围的确定和规划条件的设定,同样属行政决策行为,行政机关依法享有专业判断余地和自由裁量空间,这也体现出土地发展权的政府管制、土地连片开发、统筹规划、集约发展和综合利用的原则。在另一件劳动争议纠纷案中,法院认为,人事档案的丢失关乎劳动者的生存权和发展权等基本权利。因单位的原因导致邵某某档案丢失并无法补办,单位应当承担相应的民事赔偿责任。还有法院在分析工资债权与享有抵押担保的债权在受偿时的先后次序时,认为工资具有生存权属性,抵押担保的债权具有发展权属性,故工资债权应当优先于抵押担保的债权受偿。农民发展权、土地发展权、劳动者发展权等多种发展权类型成为法院裁判说理的依据。公司发展权作为公司的基本人格权,亦可以成为法官裁判说理的依据。

(一)作为裁判依据的公司发展权

基于对《民法典》第206条第3款的解释与演绎,笔者主张在《公司法》中直接规定:公司依法享有发展权,公司发展权是公司的基本人格权。(第1款)公司享有按照自己的意志依法开展经营活动,实现公司从无到有、从小到大、由弱变强、竞争力不断提高、竞争优势不断凸显的权利。一切公司发展权利平等。其他主体要尊重公司发展权,不得阻碍、损害公司的持续发展。(第2款)

若《公司法》确立了公司发展权,则其即可以直接作为请求权基础。权利本位的发展逻辑可以通过权利义务机制去促进发展并对侵权行为加以规制。若存在权利,就同时存在着向侵权人追责的办法。无救济则无权利,若不存在追责,那权利便失去了意义。对此,我们应当在公司纠纷场景中,对接好公司法与民法典,借助法律体系协同应对公司发展问题。

公司发展权作为裁判依据的场景与权利内容密切相关。公司“有发展的权利”类似于公司“拥有一项小范围或小规模的主权”。具体来说,这至少包含三件事:第一,权利主体可以选择取消或放弃权利,权利主体可以坚持让它保持原貌;第二,在相关义务可能被违反(权利可能被侵害)时,权利主体可以选择是否迫使该义务被落实;第三,由于违反义务给权利主体带来损失的,权利主体可以选择是否要求其赔偿。权利的功能在于充分保障权利主体之自由意志,排除各种限制权利人进行自由选择的妨碍因素。将发展作为公司权利后,无论是公司内部成员抑或公司外部主体,均不得妨碍、阻碍公司发展。尤其是在贸易竞争日益激烈的国际环境中,公司发展权显现得更加重要。发展权作为公司权利,具有规范效力。即在面对相反的意见或决定时,若作为行动主体的个人或组织可以直接诉诸权利,那么这将立刻带来凌驾于相反意见或相反决定的规范性效果。即使相反的意见有充分的根据,权利主体也会因为享有权利而获得充分的正当性辩护。

(二)发挥说理功能的公司发展权

1.公司法人格场景下的说理功能

“什么是公司?公司是如何形成的?公司将要向何处发展?”是公司法版本的终极三问。“什么是公司”是每个公司法研习者绕不过,但是又困扰不得其解的问题。近代公司法的每一次改革与突破,事后都有不同的提炼与概括,但每次重大制度变化,都伴随着理论的深入与发展,最基础的体现为对“公司是什么”的追问。公司发展权的确立,也离不开对公司是什么的探究。若公司仅是合同束,其仅是股东赚取利润的工具,那其就没有主体层面发展的基础与必要性。

传统理论对公司本质的解读有三种经典学说,即法人拟制说、法人实在说与法人否认说。自17世纪公司产生之伊始,公司肩负国家对外扩张之使命,此时公司是“特许”的产物。19世纪上半叶公司的特性是提供公共产品,布莱克斯通、萨维尼将其概括为“拟制/特许”理论,自19世纪下半叶到20世纪初,催生了基尔克与梅特兰提出的“自然实体理论”。20世纪30年代伴随公司的多元化与现代化,推动了“实体理论”。“公司公民理论”影响力也不断扩大。同时,也产生了公司契约论、公司法的团体生产理论、公司宪政论等多种理论。

公司法学界对于公司本质的认识经历了一个过程:公司由被当作客体转向被认为是主体。管理学对于组织的认识与法学家关于公司本质的认识有一定的趋同性。简单而言,组织发展学有三条审视组织的视角。第一,理性系统视角。该视角下组织是为实现特定目标而设定的工具,结构(组织)服务于目标(战略)。第二,自然系统视角。该视角下组织是一种通过调整自己不断适应所处环境以求生存发展的社会群体,对组织自身的维护成为组织的目标。第三,开放系统视角。该视角下组织具有自我维系的能力,而这种能力的基础是加工从环境获取的资源。不断主体化的组织/公司,不再仅仅具有工具性的意义,其自身产生发展的需求。公司发展权的研究是对公司主体性价值的论证与丰富,其作为公司的基本人格权,完善了公司法人格理论。

对公司法人格理论的认知,影响法官的裁判说理与决断。例如,在商业实践中,经常出现某公司或某企业家涉嫌刑事犯罪,该公司就面临崩溃性风险,该企业家也会终结其商业生涯。这是一种极不正常但又十分常见的现象,这使刑法在一定程度上扮演着“公司发展终结法”以及“企业破产促进法”的角色。基于此,刑事打击往往成为解决民事纠纷的手段。一旦公司内部发生控制权争夺、公司外部发生交易纠纷、不同公司之间开展竞争,相关主体就会选择刑事打击的方式间接地解决问题,这直接影响公司的持续发展以及企业家的安全。 尊重公司作为主体且享有发展权的前提下,法官在裁判说理过程中需秉承“存续一个公司比消灭一个公司好”的理念。当公司或企业家因同一件事发生民事纠纷、行政纠纷与刑事纠纷时,应当改变刑事诉讼先行的现状,民事诉讼优先。从而尽量维持公司的独立人格及其发展的权利。

2.公司法目标场景下的说理功能

全球公司法改革的潮流中,加强公司自治似乎是主流认知。法律发展的总趋势是确定的,即公司可以随意安排事务,随心所欲地行使日常经营所需的任何权利,除非公司立法之外其他法律明确规定此种行为是违法的。在此基调下,商业判断规则、公司控股规则、公司自主经营权等现代商业规则逐步进入公司法律规范体系。不断赋予公司自由,减少公司管制是公司法改革的趋势。

观察世界公司法改革的具体措施,发现“简化”“废除”“免除”“选择性”“灵活”等为各国公司法改革的关键词。以特拉华州为代表的美国各州公司法以极低的设立条件、极简的设立程序、极度自由的公司营业空间,成功跻身于“一流公司法”行列,赢得超过63%的《财富》500强公司在特拉华州注册设立的局面。《建立欧洲共同体条约》第43条确立了开业自由原则,欧洲法院通过判例的形式承认投资者的开业自由权。为避免因本国公司设立门槛过高、监管过严造成资本外流,各成员国纷纷放松监管、增强自治。新加坡2014年公司法改革力求降低监管负担、增加制度弹性。放松管制是日本公司法现代化改革的指导思想,促使公司法的定位由强制性向任意性转变。英国公司法现代化改革的目标是力争发展简单的、低成本的、公开透明的公司法架构。在公司法律制度激烈的竞争中,各国竭尽全力想让本国公司法成为更具吸引力的产品。

很长的一段时间内,我国立法者及学者将公司法改革的视角投注于由管制主义到自治主义的转向之中,甚至有相当一部分的观点认为公司法的条文越少,说明自治得越彻底,公司法的改革越成功。按照此种逻辑,最成功的、最自由的公司法是没有公司法,这显然是不对的。自由不等同于发展,自由只是促进公司发展的手段之一,而管制同样也是促进公司发展的手段之一。于公司而言,自治权只是发展权的应用而已。无论是管制主义时代抑或自治主义追求,都是公司发展长河中的一段历程,公司法律制度改革的终极目标是不断调试法律制度,以促进公司健康、可持续地发展。

以往基于对公司自治的尊重与忌惮,学界与实务界均强调司法权力需要对公司事项,尤其是公司内部事项保持疏离。但若以促进公司发展为基点,应当在一定程度上突破公司自治权对司法权介入的限制。例如,公司捐赠、公司对外担保、关联交易等决议的作出与协议的签订属于公司自治事项。但是由于这些行为严重影响公司发展,甚至涉及公司生存,故在某些情形下司法权应当果断介入并作出相应的裁决。

此外,当没有明确的公司法目标时,法律规则的意思会变得模糊,而模糊的法律会影响法官结论的权威性。明确的目标或目的成为解决司法衡量模糊与冲突的“明灯”。例如,《公司法》第162条规定“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”可以收购本公司的股份。上市公司回购本公司股份需要根据深圳证券交易所与上海证券交易所发布的《上市公司回购股份实施细则》,公开披露回购方案。回购方案的法律性质如何,存在要约邀请说、要约说及单方允诺说三种不同观点,此种争议导致公司变更或终止回购方案纠纷的司法裁判及商事仲裁的严重对立,以及不同法院裁判之间的相互冲突。基于保障公司发展权、促进公司发展的逻辑,股份回购方案的性质是十分明确的,即为要约邀请。这种立场允许公司在远离违约责任的基础上调整或终止方案,避免超越公司承受能力的强制回购,预防将公司逼入绝境。发挥上市公司护盘式回购的作用,使公司回购成为促进公司高质量发展的工具。

2023年中共中央、国务院发布了一系列调动民间投资积极性、壮大民营经济发展、保障公司权益的政策文件,多角度、全方位地为民营经济发展营造良好环境、积极推动各项重大举措发挥实效。这一系列措施充分体现了对民营经济“发展”的追求,凸显了民营企业法律规范的“发展至上”特征,也彰显出公司发展权的重要意义。《公司法》以公司法律关系为调整对象,更应当体现出对公司发展的追求。即便《公司法》并未依照《民法典》第206条第3款的规定确立公司发展权,为充分发挥公司发展权具有的现实价值、制度价值以及理论价值,我们可以借助司法解释等手段确立公司发展权,发挥其应有的政策功能。公司发展权也具有强大的说理功能。以往的研究中,学者们时常批判公司法泛滥的“父爱主义”,故他们把由管制走向自治视为公司法的目标。实际上,无论是管制抑或自治都仅是公司法实现其目标的手段,“促进公司发展”才应当是公司法的目标。发展权利化是最有力的促进公司发展的途径。对此,公司发展权的证立及应用可以建构更具弹性的公司法理论体系,以应对不断变化的市场环境和公司发展需要。